涉黑犯罪相关问题刍议
林竹静 邵增辉 *

内容提要：目前理论界对黑社会性质组织特征的界定往往停留在司法或立法解释的层面，未及本质。而笔者认为：准确认定黑社会性质组织的关键在于确切把握该组织的外在表象和内在本质；在此理论基础上，笔者对司法实务中遇到的认定黑社会性质组织犯罪时出现的问题进行了探讨。
关键词 ： 特征 原动力 组织目的 黑社会性质组织

一、黑社会性质组织的定义与特征
界定黑社会性质组织，首先应对黑社会的内涵和外延进行必要的研究，以确定其含义。国内外对黑社会的定义一直缺乏一个统一概念，国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪。如1991年美国司法部在“莫斯科国家反对有组织犯罪研讨会”上提出，有组织犯罪是：“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织，采取阴谋手段，以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。” 国际刑警组织反有组织犯罪处认为：有组织犯罪是“任何具有有组织的控制结构，通过不法活动获取钱财为其主要目的，通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。” 而相形之下，我国港澳地区对黑社会的界定则更为宽泛。香港《社团条例》规定：任何使用黑社会仪式，采纳、使用黑社会头衔或名称的社团，即为黑社会组织。澳门《有组织犯罪法》第一条则对黑社会作如下定义：为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事下列一或多项罪行者，盖视为黑社会”。 该条定义了构成黑社会所需的三个条件：1、是一个组织；2、组成组织的目的是为了取得不法利益或好处；3、成立组织的方法是协议、协定和其他途径。只要同时具备了上述三个条件，就可以认定为黑社会。
我国刑法第294条对黑社会性质组织的定义为：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济社会生活秩序的组织。”由于刑法规定在表述上不甚清楚，使得黑社会性质组织和犯罪团伙、犯罪集团、恐怖组织等相近犯罪组织的概念界限难以区分，从而导致理论上的纷争和司法实务运用上的混乱。为解决司法实务中遇见的具体认定问题，2000年12月4日最高人民法院曾作出有关司法解释对“黑社会性质组织”的特征进行过界定。 相对于刑法条文的规定而言，该司法解释确实规定得更具体而易于认定，但实践中又出现这样的问题：公检法各家对于黑社会性质组织是否必须具备司法解释中所提的四个解释中的第三个特征，即“通过贿赂、威胁的手段引诱，逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或为其提供非法保护” （俗称为“保护伞” ）意见不一。同时，对《解释》中规定的4个特征在一般情况下要同时具备，但在特殊情况下是否必须同时具备也存在分歧。为使公检法各家统一认识，2002年4月28日的立法解释对早先司法解释的规定做了修正。 对比关于“黑社会性质组织”特征的司法和立法解释，不难看出两者的区别就在于“保护伞”是否为构成黑社会性质组织的必备要件上。司法解释对此持肯定态度，而立法解释则未将“保护伞”列为黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的特征而只是在特征中论及“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”。
如何看待司法解释和立法解释的分歧，什么是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质所在？理论界争论激烈，但令人遗憾的是这些争论大都仍停留在司法或立法解释的层面 ，并没有进而由表及里的从法理上归结黑社会性质组织的最直接表象和深层本质。笔者不避浅薄，试对此问题加以探讨。
二、黑社会性质组织的表象和本质
黑社会为外来语，即“under-world society”，直译为“地下社会”，是与正常社会相对立的，对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点，是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织，如各种犯罪集团、流窜作案团伙，在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。
1、外在表象：有严密的组织
对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织，黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性，拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者；分工明确的策划者和实施者，决策层和执行层改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。黑社会性质组织组织成员基本固定，多为惯犯、常业犯；有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统：有居于塔尖的首恶“老大”，其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。如被查办的四川省资阳市的黑社会性质组织“黑豹集团”内就设有“总管”、“打手”、“后勤”、“踩点”等职务称谓，有时侯还有“降职”、撤职“处分。四川狄绍为首的黑社会性质组织，模仿现代企业制度，制定《员工手册》，对犯罪组织纪律作了具体规定。这些都是一般犯罪集团或有组织犯罪所不具备的，也是黑社会性质组织和一般犯罪集团，有组织犯罪的重要区别。
2、内在目的：获取经济利益
黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的，获取经济利益的渠道和手段可以是非法的，也可以是合法的，或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说，在黑社会性质组织发展的原始积累阶段，往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物，如盗窃、抢劫等；具有一定经济实力后，其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益；也不排除合法经营，或为洗钱目的经营合法的经济实体。值得注意的是这些黑社会性质的经济实体的存在并非单纯追求经济目的，而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础，对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的，因而也是黑社会性质组织的基本特征。一般情况下，黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现，但也并非绝对，有的黑社会性质组织刚刚成立，或者成立后由于“工作”不力，以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低，经济实力暂时弱小。笔者认为，在实际司法中出现这些情况，仍应认定其经济目的性的存在。另外，从事一定的经营活动，也是黑社会性质组织区别恐怖组织及其他一些犯罪组织的区别之一。
3、核心本质：对社会的非法控制
黑社会性质组织就并非单纯为实施犯罪而存在，实施犯罪是以控制社会为目的，控制社会有时为了更好的实施犯罪服务，其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。在实践中多表现为对一定行业、地域的控制，如对高度竞争性的建筑承包、紧缺货物买卖、货运、客运等行业和市场、码头、车站等具有高度人员流动性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等：如控制招投标、暴力排挤竞争对手、非法垄断经营、收取保护费等等。黑社会组织在其犯罪初期阶段（黑社会性质组织）往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性，值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后，其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，才可以认定为黑社会性质组织犯罪，否则就只能认定为普通刑事犯罪，不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。以1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动规定》第2条关于黑社会组织的认定标准为例，该条规定“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构，有名称，有帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体” 。这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织及帮会形式存在的特征，但根本上并未涉及黑社会组织对社会的非法控制上。由此可见，广东省这一地方法规对黑社会组织的界定是不严密的。它导致在司法实践上认定黑社会性质组织的扩大化。仅1991年至1993年被认定为黑社会和具有黑社会性质组织的犯罪团伙就有800多个。而其中这800多个大多只是一般犯罪团伙,甚至连犯罪集团都构不上。“当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候，我们把它当作黑社会性质组织来打，……正如同鸡蛋在没有孵化小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此，吃蛋也决不等于吃鸡，尽管每一只蛋中都潜存着一只鸡。” 对这类危害和黑社会性质组织相近、相同，个别甚至更大（如张君流窜抢劫杀人团伙）的犯罪组织，不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单，这决不是“罪刑法定”的应有之一。而且，对这类犯罪组织以其所犯的具体罪名定罪量刑，也决无轻纵之虞。同时我们应注意到，对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力，同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求，但在我国大量黑社会性质组织仍处于初级阶段，因此把握某一犯罪组织是否具有对社会的非法控制这一核心本质上，应适量从宽，而不必要求其有国外成熟黑社会组织才具备的黑恶势力和控制能力。
此外，从黑社会性质组织的“反社会秩序性”中也显见：黑社会性质组织只存在于正常社会的范围内，并与正常社会相对立。不存在于正常社会中的组织，而是单独管辖一定区域的组织，我们就不能因其悖法的本质认定其为法定的“黑社会性质组织”，如原始的野蛮人部落、公海上的海盗集团。需要指出，黑社会和正常社会对立的方式和途径就是为维持自身的存在和发展，不断地进行违法犯罪活动，特别是一些暴力和恐吓活动。但暴力和恐吓不是黑社会性质组织的目的，而是达到目的的手段。
三、实务中认定黑社会性质组织的几个问题
由于语言本身的模糊性，要在司法实务中准确认定黑社会性质组织，仅靠概念上的明晰和理论上的自足还是不够的，以下在具体认定中所出现问题对我们深化对黑社会性质组织
1、关于黑社会性质组织的人数下限问题
《解释》中只规定了黑社会性质组织人数众多，但对于具体的下限未作规定。有学者主张应为3人以上，即可构成黑社会性质组织。也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态，一般应掌握在10人以上：一般来说，要成为一个具有严密组织系统性的犯罪组织，则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织时难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织，其成员多为十人以上，或多达数十人、甚至上百人。笔者认为，对黑社会性质组织人数下限的讨论有重要的现实意义。这个问题，直接关系到刑法294条中的相关罪名：“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的认定。假设出现这种状况：甲、乙、丙三人阴谋扩大他们的犯罪集团，组织黑社会性质的组织。为此，他们效仿了国外的黑帮组织设置了一系列严密的帮规戒律、并贿买了当地的公安人员丁某为其撑腰。三人一方面为壮大组织的经济实力进行犯罪，另一方面加紧招兵买马。值得庆幸的是，在仅仅发展了数人入伙后，甲、乙、丙三人很快被公安机关缉捕落网。定罪时问题就出来了，如果按有的学者认为：黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态，一般应掌握在十人以上。那三人就只能按其实际所犯的具体罪名定罪，不可能构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。但如果认为：黑社会性质组织无论如何属于犯罪集团的一种形式，而我国刑法第21条第2款明确规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团。那么，完全可以将三人的阴谋组织黑社会性质组织的犯罪认定为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪” 。不对黑社会性质组织的人数下限另作规定，从严厉打击黑社会性质组织犯罪的角度出发，并无不可。但值得注意的是，应防止在实际司法中的滥用和扩大解释。
2、关于“称霸一方”问题
刑法对黑社会性质组织的行为特征有“称霸一方”的要求。“称霸一方”由两个因素组成：一为行为因素，即“称霸”——通过实施暴力、威胁或者其他手段，形成一定的威慑力和支配力；二为地域行业因素，即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力；对于黑社会性质组织犯罪而言，所谓一定的行业范围，是指一定地域内的行业范围；因此，在司法实践中，一定地域或者行业范围可能有所交叉。此外，黑社会性质组织的“称霸一方”，是一个渐进的过程，需要一定的时间，在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后，该组织通过实施各种违法犯罪活动，达到在一定行业或地域内“称霸”的目的。反映在实践中，涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时身犯数罪。另外，要具备构成黑社会性质组织的第四个特征——对社会的控制，也需要通过“称霸一方”来实现。单纯的某项具体犯罪或流窜犯罪是不可能达到对社会控制的目的的。有学者认为的，黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种，其中后一种是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。 这个观点值得商榷。黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的，不同于具体犯罪对社会关系某一方面或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人民只能向邪恶低头的错觉。” 其最终目的是“在以刑罚等社会强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”。 这一最终目的的实现，需要通过“称霸一方”的手段。
3、关于“保护伞”问题
2002年立法解释赞同这样的观点，即把“保护伞”作为黑社会性质组织中的“社会危害”的一个方面来加以理解。也就是说，保护伞并不是认定黑社会性质组织的一个必备构成要件。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性，即通过控制社会来达到反社会、反政府的目的。而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”。是其控制社会的一种手段。因此笔者赞同《立法解释》的观点，把“保护伞”作为黑社会性质组织特征中的或然性情节。
* 林竹静 浙南律师事务所上海分所实习律师；邵增辉 华东政法学院刑法学硕士研究生
康树华著：《比较犯罪学》，北京大学出版社，1994年第一版， 第264页
② 计永胜：《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》，载《中国法学》，1997年第4期。
③ 该条列举21项罪行为：杀人及侵犯他人身体完整性；剥夺他人行为自由、绑架及国际性贩卖人口；威胁、胁迫及以保护为名而勒索；操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒；犯罪性暴力；盗窃、抢掠及损毁财物；引诱及协助非法移民；不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博；与动物竞跑有关的不法行为；供给博彩而得的暴利；违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质；选举及选民登记的不法行为；炒卖运输凭证；伪造货币、债权证券、信用卡、身份证及旅行证件；行贿；勒索文件；身份及旅行证件的不当扣留；滥用担保卡或信用卡；在许可地点以外的外贸获得；不法资产或物品的转移、转换或掩饰；非法拥有能侦听或干扰医务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》：“1、组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。2、通过违法犯罪活动或其他手段获得经济利益，具有一定的经济实力。3、通过贿赂、威胁的手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或为其提供非法保护。4、在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济活动、生活秩序。”
《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》：“1、形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本稳定。2、有组织地进行通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众。4、通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济社会秩序。”
理论界对黑社会性质组织犯罪特征的研究多出现在2000年以后，大致观点有如下几种：1、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、渗透性、暴力性”（孙应征 “黑社会性质组织的司法认定”，载《人民司法》2002年第1期）；2、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、政治腐蚀性、反社会秩序性”（刘守芬、黄少泽、汪明亮 “澳门‘反黑’立法对策及其借鉴”，《刑事法学》2002年第3期）；3、黑社会性质组织具有“组织特征——涉黑犯罪具有高度的组织化程度；经济特征——经济利益是涉黑犯罪的最终目的，并同时寻求政治上的庇护；行为特征——以暴力、胁迫为后盾及犯罪行为的公开性和隐蔽性并存，危害特征——称霸一方、非法控制一定区域或者行业，严重破坏经济社会生活秩序。”（宋凯楚：《涉黑犯罪的认定及其法律适用》载《人民司法》，2002年第9期。）
② 郑列 孙龙：《略论当前中国的黑社会性质组织犯罪》，载《犯罪研究》，2002年第3期。
陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》，2002年第8期。
赵秉志 于志刚：《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《商法研究》，1999年第1期。
王勇禄 林宁 刘艳华：《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》，载《刑事司法指南》，2001第2辑，法律出版社2001年第一版，第56页-第59页。
康树华著：《犯罪学——过去·现在·未来》，群众出版社，1998年第一版，第841页


湖南省永州市人民政府办公室


永州市人民政府办公室关于印发《永州市杂交稻制种基地管理办法》的通知



各县区人民政府，各林场、管理区，市政府有关单位：
　　 《永州市杂交稻制种基地管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二00三年五月九日



永州市杂交稻制种基地管理办法


　　第一条:为进一步加强我市杂交稻制种基地管理,规范杂交稻种子的生产行为,维护杂交稻种子生产收购秩序,保护种子生产者和农户的合法权益,根据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）及有关法律法规，制订本办法。
　　第二条：凡在本市行政区域内从事杂交稻种子生产的单位和个人（含委托生产的单位和个人）必须符合下列条件：
　　（一）已取得主要农作物杂交种子经营许可证或符合生产条件的单位和个人，方可进入本市组织杂交稻种子生产；
　　（二）于播种前一个月应到生产基地的县区农业行政主管部门提出书面申请，经资格审核合格后，落实基地面积并与生产基地村签订杂交稻制种合同;
　　（三）将合同复印件和制种面积到户花名册报县区农业行政主管部门，并填好《主要农作物种子生产许可证》（以下简称生产许可证）申请表，经县区农业行政主管部门签署意见后到省农业行政主管部门办理生产许可证。
　　第三条:取得《生产许可证》的单位和个人应及时将《生产许可证》复印件和《生产许可证申请表》“审核机关联”反馈到制种基地县区农业行政主管部门。
　　第四条：委托生产者，不得委托不懂专业技术的人员和不符合要求的基地进行生产。委托要签订协议书，协议书载明基地出了问题委托方要负责到底，并报送当地县区农业行政管部门备案。
　　第五条：按照先入为主的原则，禁止任何种子企业到他人已落实好的基地，或上一年度制种未撤离的基地，以及下一年度已有继续合作生产种子意向的基地去发动群众制种。一旦发生矛盾，必须服从市、县农业行政主管部门的协调处理。
　　第六条：杂交稻制种基地要选择生态环境适宜，隔离条件好，群众基础好，当地领导重视，交通方便，无检疫性病虫的乡、村。种子生产单位和个人要对基地进行严格的考察，未经考察或考察不合格的基地不得承担制种任务。当地县区农业行政主管部门要进行检查，对检查不合格的要及时处理。
　　第七条：杂交稻制种基地实行划区生产。严格坚持一个自然隔离区或原则上一个村由一个持有《生产许可证》的单位和个人制种。
　　第八条：种子生产单位和个人必须按生产许可证核实的范围和内容组织生产。市、县区农业行政主管部门要按照《生产许可证》核实组合名称、面积、地点和亲本来源。如发现超越《生产许可证》范围和内容的，将依照《种子法》的有关规定给予查处。
　　第九条：禁止生产未经审定和审定未通过的以及公告禁止推广的品种（组合）。试验用种必须在办理《生产许可证》时如实申报，严格控制生产面积，并有保证全部收购的书面合同。代制外地生产审定通过的品种，要有代制生产合同，要保证种子全部运走，不得在本地销售。相邻省份审定通过的品种在同一生态区域生产销售须有省农业行政主管部门的引种批复。
　　第十条：种子生产单位和个人应按下列要求和程序进行操作管理，以确保制种达标合格：
　　（一）应制订质量保证措施和生产操作规程。
　　（二）制种所用亲本种子必须通过海南种植鉴定且质量达标，种子来源必须合法。种子生产企业应加强亲本种子管理，严防亲本种子流入非制种区。
　　（三）隔离区原则上采用自然隔离，一个隔离区一个组合；不同组合之间或组合与大田同作物之间的花期空间隔离要达100米以上，时间隔离要相差20天以上。
　　（四）认真搞好田间花检和除杂保纯工作，并接受市种子管理部门统一组织的田间花检和隔离条件的检查。
　　（五）纯度及真实性种植鉴定由市种子管理部门统一组织或生产者自己去海南进行田间纯度种植鉴定,经鉴定合格后方可销售。种子收购入库后各种子生产经营企业要接受市、县种子管理部门的室内定期质量检验和监督检验。
　　 第十一条：种子生产单位和个人应按要求建立生产档案。对没有建立生产档案的由当地县区农业行政主管部门按照《种子法》第六十二条进行查处。
　　第十二条：严格种子收购管理：
　　（一）坚持谁生产谁收购的原则，严禁任何人抢购、套购种子，严禁经销社会上不法商贩抢、套购来的种子，违者按无证生产、无证经营查处。
　　（二）种子收购价格由种子生产单位和个人按照生产市场行情与基地群众代表协商确定，或由当地县区农业行政主管部门组织辖区内种子生产单位和个人及基地群众代表进行协商确定。本市行政区域内同一品种(组合)的价格应基本保持一致。
　　（三）严格收种程序。农户凭制种田间鉴定结果单交种，收购单位应对照制种分户花名册核实，按统一的质量标准收购，确保种子质量。
　　（四）一个县级行政区域内制种的技术服务费、配套物资供应价格、乡村干部及技术员的报酬应基本保持一致。
　　（五）种子生产单位和个人应加强对基地技术人员的管理，基地技术人员如出现私自套购杂交稻种子或与同当地个别群众套购杂交稻种子等违法行为的，由当地县区农业行政主管部门按无证经营从严查处。
　　第十三条：本办法自发布之日起实施。