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东莞市在建违法建筑处理办法

时间:2024-05-20 10:00:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9313
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东莞市在建违法建筑处理办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市在建违法建筑处理办法

东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号


《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。





东莞市人民代表大会常务委员会

2008年5月28日



东莞市在建违法建筑处理办法

(2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。

第三条 本办法所称在建违法建筑,是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物:

(一)在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的;

(二)未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的;

(三)未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的;

(四)未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的;

(五)其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。

第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府(街道办事处)对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任:

(一)承担辖区内的建筑工程管理责任,加强对辖区内建筑项目的巡查,划定巡查区域,组织专人负责,明确工作职责,落实工作责任;

(二)及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为;

(三)协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。

村(居)委会负有巡查、发现在建违法建筑,并向镇人民政府(街道办事处)报告的义务。

建立违法建筑月报制度。村(居)委会应在每月月底前向镇人民政府(街道办事处)报告当月违法建筑的情况,由其汇总后上报市综合执法局。

第五条 查处在建违法建筑的职责分工:

  (一)市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。

(二)市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开,配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作,并提出意见。

市综合执法局按照其职责权限,对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。

(三)市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处;

(四)公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限,依法配合对在建违法建筑的处理。

第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报,应当及时调查,发现不属于本部门处理的情况,应及时转送主管部门处理,涉及多个违法行为的,应及时通报各相关部门。

  第七条 在建违法建筑的处理程序:

(一)村(居)委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府(街道办事处),镇人民政府(街道办事处)应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的,镇人民政府(街道办事处)应做好记录,迅速向市综合执法局报告,通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气,同时做好教育劝阻工作,制止违法建设行为。

(二)市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正(停止)违法行为通知书》,同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。

(三)市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。

1、经市国土资源局核实相关情况后,对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑,由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后,逾期不拆除的,依法申请人民法院强制拆除;

2、经市城建规划局核实相关情况后,对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑,根据职责分工,由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。

3、未取得施工许可证的在建违法建筑,由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证,收集有关证据,提出处罚建议,上报市建设局做出行政处罚。

第八条 对违反城市总体规划应予以拆除,但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑,经市城建规划局审查同意,责令建设单位或个人补办临时使用手续后,予以暂时保留,今后规划实施时一律无条件拆除。

经市城建规划局审查同意,可补办规划审批手续的在建违法建筑,应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后,到市建设局办理施工许可。

第九条 对在建违法建筑进行处理后,有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚:

(一)对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑,由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。

(二)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设,由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑,经市城建规划局依法审查同意,可予以保留的,由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,对建设单位处以建设工程造价5%以上10%以下的罚款;经市城建规划局依法审查,不能予以保留的,由市综合执法局责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以对建设单位并处建设工程造价10%以下的罚款。

市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定,市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

(三)市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款;对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第91号)第十条、第十三条的规定处以罚款。

第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的,不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的,建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收,勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后,方可投入使用。

未经竣工验收合格,擅自投入使用的,市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定,责令改正,并对建设单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑,房产管理部门不得发给房地产权证,工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。

第十二条 违法建设单位或个人,在按本办法的规定接受处理完毕前,市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批,市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。

第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间,行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第十四条 镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任,构成犯罪的,依法追究相关人员的刑事责任;尚不构成犯罪的,将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。

有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的,除追究当事单位和当事人的直接责任外,按项目所属关系或工程所在地,依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会在管理等方面的责任。

第十六条 本办法实施中的具体应用问题,由行使该项职责的行政主管部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。






商务部办公厅关于确定2010年流通领域市场监管与放心肉服务体系项目重点推进单位的通知

商务部


商务部办公厅关于确定2010年流通领域市场监管与放心肉服务体系项目重点推进单位的通知

商办秩函[2010]1473号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门:

  根据《财政部办公厅关于流通领域市场监管与放心肉服务体系等项目资金申报的通知》(财办建[2010]67号)和《商务部关于继续开展市场监管与“放心肉”体系建设试点的通知》(商秩发[2010]339号)的要求,我部对各地报送的屠宰监管技术系统项目、市场监管公共服务体系项目和屠宰企业标准化改造项目进行了审核,现同意将河北省商务厅等10个单位列为2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位,保定市商务局等127个单位列为2010年市场监管公共服务体系项目重点推进单位,广西壮族自治区上思县食品公司家畜定点屠宰厂等82个单位列为2010年屠宰企业标准化改造项目重点推进单位(名单见附件)。
    

  各单位要按照上述通知要求及经审核的工作方案,抓紧落实各项工作。我部将加强工作检查督导,开展动态评估,定期通报进展情况;建立考核评价机制,确定量化指标,对试点工作进行考核验收。对按要求完成试点任务的,将利用中央财政促进服务业发展专项资金给予支持;对工作不力、进展缓慢的,将予以通报直至取消试点资格。
    

  各地商务主管部门要加大对试点单位督促力度,积极争取当地配套政策支持;要定期统计汇总工作进展情况,每月10日前报商务部。

  联系人:(略)

  附件:1. 2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位名单
     2. 2010年市场监管公共服务体系项目地级以上城市重点推进单位名单
       2010年市场监管公共服务体系项目县(市)重点推进单位名单
     3. 2010年屠宰企业标准化改造项目重点推进单位名单





                              商务部办公厅
                             二〇一〇年十一月二日



  附 件1

2010年屠宰监管技术系统项目重点推进单位名单

  河北省商务厅
  辽宁省服务业委员会
  黑龙江省商务厅
  浙江省商务厅
  安徽省商务厅
  江西省商务厅
  河南省商务厅
  湖南省商务厅
  陕西省商务厅
  甘肃省商务厅



  附 件2

2010年市场监管公共服务体系项目
地级以上城市重点推进单位名单

  河北省:保定市、衡水市
  山西省:太原市、朔州市
  辽宁省:丹东市、鞍山市、营口市、朝阳市
  黑龙江省:绥化市、七台河市、鸡西市
  安徽省:黄山市、宣城市、阜阳市、马鞍山市
  江西省:新余市、鹰潭市、九江市、上饶市、宜春市
  河南省:平顶山市、濮阳市、许昌市、信阳市、济源市
  湖南省:株洲市、邵阳市、湘西自治州、张家界市
  广西壮族自治区:崇左市、来宾市
  贵州省:毕节地区、黔南州
  云南省:文山州、临沧市
  西藏自治区:林芝地区
  陕西省:西安市、咸阳市、宝鸡市
  甘肃省:兰州市、武威市、定西市
  青海省:海北州、西宁市
  新疆维吾尔自治区:塔城地区、伊犁州



2010年市场监管公共服务体系项目
县(市)重点推进单位名单

  河北省:赵县、容城县、沙河市、滦县、大名县、兴隆县
  山西省:孝义市、侯马市、平遥县、右玉县、榆社县、阳曲县
  黑龙江省:勃利县、北安市、讷河市、抚远县、木兰县、同江市
  安徽省:桐城市、霍山县、肥东县、固镇县、蒙城县、潜山县、天长市、青阳县、
      歙县、涡阳县、利辛县、黟县、泾县、望江县、肥西县、凤阳县
  江西省:信丰县、武宁县、井冈山市、乐安县、玉山县
  湖南省:祁阳县、桃江县、汉寿县、平江县、双峰县、炎陵县、湘乡市、衡阳县、
      衡南县、桑植县、双牌县、桂东县
  广西壮族自治区:东兰县、平果县、浦北县、巴马瑶族自治县、西林县、岑溪市、
      灵川县、 陆川县、合浦县、富川瑶族自治县、阳朔县、隆安县
  贵州省:兴义市、修文县、赤水市、清镇市、息烽县、
  贞丰县、遵义县、龙里县
  云南省:腾冲县
  甘肃省:甘谷县、景泰县、和政县、成县、临洮县、合作市、敦煌市
  新疆维吾尔自治区:昭苏县、额敏县



  附 件3

      2010年屠宰企业标准化改造项目
         重点推进单位名单

  广西壮族自治区
  上思县食品公司家畜定点屠宰厂
  防城港市防城区同济日新食品有限公司防城区家畜定点屠宰厂
  永福县国营商业总公司食品公司
  岑溪市食品公司家畜定点屠宰厂
  北海市银海东方屠宰场
  西林县食品公司
  南宁市邕宁冷冻厂仙葫家畜定点屠宰场
  广西崇左市食品公司屠宰厂

  贵州省
  贵阳市白云区光明屠宰有限责任公司
  贵阳嘉旺屠宰加工有限公司
  遵义市玖玖食品有限责任公司
  安顺肥肥肉类有限责任公司
  都匀市匀诚肉类联合加工有限公司
  贵州省从江县糖酒有限责任公司定点屠宰场
  清镇市食品有限责任公司
  六盘水市中心区机械化屠宰厂
  贵州巨农肉业股份有限公司
  毕节市合财屠宰场
  望谟县宏达肉联屠宰场
  松桃苗族自治县牲畜定点屠宰场

  云南省
  楚雄和瑞祥食品有限责任公司程家坝生猪定点屠宰厂
  腾冲县食品公司
  宣威畜牧科贸有限公司
  丽江市古城区良华牲畜屠宰加工有限公司
  云南省澄江县春良食品有限责任公司
  西藏自治区
  西藏日喀则市圣福肉联食品有限责任公司
  西藏昌都邦达工贸有限公司
  西藏林芝富民农产品加工有限公司
  噶尔县狮泉河镇生猪屠宰场

  陕西省
  杨凌本香农业产业集团有限公司
  汉中顺鑫鹏程食品有限公司
  安康市大红门民荣富硒食品有限公司
  榆林市山立食品科技开发有限公司
  镇安县创盛肉食品有限公司
  三原顺源食品有限责任公司
  安塞县食品股份合作公司
  蒲城县祥塬肉食品有限公司
  宝鸡市永平生猪屠宰有限公司
  周至富仁军海屠宰场
  铜川市润民肉类加工有限责任公司

  甘肃省
  临夏市清河源清真食品有限责任公司
  酒泉市哈利德食品有限责任公司
  张掖市甘州区中天肉业有限责任公司
  天水市秦州区益康定点屠宰厂
  武威海林食品有限责任公司
  甘南州振兴养殖有限责任公司
  庆阳市西峰区宗瑞生猪定点屠宰厂
  永昌县天开屠宰厂
  定西市安定区九隆定点屠宰厂
  陇南市武都区仁鸿生猪定点屠宰场

  青海省
  西宁市享堂生猪定点屠宰厂
  西宁鑫源屠宰肉食品加工有限公司
  青海裕泰畜食品有限公司
  青海百德投资发展有限公司
  青海省雪驰清真肉食品开发有限公司
  德令哈市洁康生猪定点屠宰厂
  民和县川口镇红卫村畜产品交易屠宰市场
  青海杨光良种猪养殖有限公司
  湟中县多巴镇生猪定点屠宰厂
  格尔木市清真牛羊定点屠宰场

  宁夏回族自治区
  中卫市鸿嘉肉食品有限责任公司
  宁夏涝河桥清真肉食品有限公司
  宁夏通达清真食品贸易有限公司
  宁夏均旺食品有限公司
  宁夏隆昊肉类有限公司
  银川利丰顺屠宰加工有限公司
  宁夏夏华肉食品有限公司
  宁夏单家集牛羊产业有限公司
  宁夏海原县伊尔通清真肉食品有限公司
  宁夏湖城养殖有限公司
  石嘴山市惠农区典浩生猪定点屠宰厂
  石嘴山市宏信生猪屠宰厂

  新疆维吾尔自治区
  新疆天康食品有限责任公司
  新疆多浪畜产品开发有限责任公司
  新疆天迪洋阳养殖有限公司
  新疆帕米尔肉制品有限公司
  托里县巴什拜绿洲清真肉联加工有限公司
  奎屯康源食品有限公司
  新疆生产建设兵团
  奎屯绿野畜禽屠宰有限责任公司
  巴州天益农业开发有限公司
  阿勒泰鑫金域肉食品有限公司
  阿拉尔市大地畜禽定点屠宰场




论中国古代“情判”司法传统

张福坤


摘要:“情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。由于“情判”的灵活与变通,从而能在某种程度上实现公平正义,由此达到儒家倡导的和谐与无诉的理想目标。因此,“情判”在中国古代适用极为广泛,得到了无论官方还是民间的广泛认可,其实效也得到了充分发挥,并在很大程度上影响着中国传统诉讼实践。文章试从“情判”发展的历史脉络、“情判”心态模式、审判依据与判决内容、“情判”司法案例与实践、现代意义五部分对这一传统加以论述,以阐述在中国传统文化背景下所产生的这种审判制度的大致轮廓及其现实意义。

关键词:古代;情判;司法传统;现代意义


“情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。是在中国传统文化背景下所产生的一种具有中国特色的审判制度。笔者认为在既有的关于中国传统诉讼审判中国家的诉讼制度的同时,应该对于制度背后的观念性的文化的东西加以关注。无疑,中国传统诉讼审判中,“情”的作用是不容忽视的,因为它与中国传统的情理社会相契合。因此,对“情判”的研究具有重要的意义。
一、“情判”发展的历史脉络
“情”对于立法的影响可以追溯到夏商周三代。先秦时期,社会的形态均是家国一体或者可以说家国同构,家就是国的缩影。血缘关系在这个时期的整个社会关系中处于至关重要的地位,这一时期是典型的宗法社会,其法律制度中亲情伦理色彩极为浓重。到了秦朝,秦始皇采用法家思想建立了高度中央集权王朝,实行“任法而治”,但是秦朝的法律制度中仍能够看见血缘亲情的因子。汉代秦后,尤其汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以来,儒家思想和学说被确立为正统思想,从而拉开了中国古代法律儒家化的序幕。汉代法律儒家化的表现主要是在立法上的“引礼入律”,和司法上的“春秋决狱”。也就是在西汉的中叶,以董仲舒“春秋决狱”为标志,“情判”在古代司法实践中亦悄然兴起,并逐渐成为一股潮流。值得提一下的是“春秋决狱”,所谓“春秋决狱”即在依律断案之外,还根据儒家经典,尤其是《春秋》的“微言大义”来决断案件。董仲舒曾依据春秋经义作《春秋决狱》232事。“春秋决狱”的依据来自儒家经义,如《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》。儒家经义可以追溯到西周时的礼治,礼治发展到汉朝,董仲舒据此提出了“三纲”思想,这“三纲”中由“父为子纲”引申出来的“孝”成为实质上的核心,而“孝”讲究的则是人伦情感,据“孝”断案实际上就是据“情”断案。历史的车轮滑到唐朝,“一准乎礼”的唐律的制定和实施标志着中国法律儒家化的完成,同时也标志着“情”对法律的作用得到最终承认。宋朝是中国传统“情判”发展的一个重要时期,此时情理已经深入人心,并在司法实践中被广泛运用。除《宋史》外,尤其突出的是《明公书判清明集》中记载了大量案例,均体现了法判向情判的偏转。此后,元明清各朝法律基本沿袭唐律精神。
二、“情判”司法传统之心态模式
(一)“情判”的思想基础
“情判”的思想基础主要来源于儒家学说。“情判”的核心在于一个“情”字,即审判的判决依据来自情或情理。中国传统诉讼指导思想总体上说是以儒家思想为主体的,儒家思想的起点和出发点在于情,而其最终的落脚点也在于情。儒家思想与情的内在联系可以通过几个方面来体现。首先是“礼”,礼在中国古代无所不包,有人说“礼源于情感又出自理性。”《礼记•礼运》称:“故圣人之所以治人七情,修十义,讲信修睦,尚辞让,去争夺,舍礼何以治之?”这说明了礼自情出。其次是“仁”,儒家思想的根本内容在于关于“任”的学说,在孔子的“仁学”中,以仁释礼,礼以仁为指导思想,仁是礼的内在精神。“仁”是一个兼涵恭、宽、信、敏、惠、勇、敬、忠、智诸德的总的道德规范,不是仅指一种特定的品德,而是泛指人的所有德性。[1](P40)孔子的“仁学”思想中蕴含着浓厚的情感因素,对此“《论语》中虽然没有明确提出‘情’观念,但‘仁’字却出现了一百零五次之多。孟子曰:‘仁,人心也。’其实是一种合乎礼仪,而发于中节的情感。这种情感与生俱来……“孝”是子女对父母应有之情,“悌”是对兄弟同辈应有之情,“忠”是对长上君国应有之情,“礼”则是表达情感的方式,……”[2] (P42)这一评述恰如其分的说明了孔子以人伦情感为核心的仁学思想对儒家思想及中国传统文化的广泛影响。
(二)“情判”的民众心态
人情是人们社会生活中普遍存在的一种心理,对于人情之重要意义,那是每一个中国人所心领神会的。在古代的中国,人情在社会生活中占据重要位置,以至成为建构和维系社会关系的基础。尤其是在中国乡土社会,由于人们生于斯,长于斯,老于斯和终于斯,不但己生,而且子孙后代都会与左邻右舍建立各种各样的人情关系乃至拟制的血缘关系。彼此称呼爷奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中国人试图用人情来维系社会关系的表征。[3] (P23)人情交往的基本准则便是“一礼还一礼”,就是一个“报”字。杨联?先生在《报——中国社会关系的基础》一文指出:“报”是中国社会关系的基础。就人情与王法的关系而言,在中国传统法律观念中“人情大于王法”,法律来自人情,以人情为源泉;就法律与人情的效力而言,也是突出人情的支配地位。在民众的眼里,人情就是最高的法律。程汉大教授也指出“在乡民的心目中,人情比圣旨和法律都大,这里的人情可以理解为‘伦理’、‘习惯’或‘风俗’。可见,中国乡民也有朦胧的‘自然法’意识。”[4]具体到案件的诉讼中,民众打官司只有通过带着情感诉说冤情,伸冤话语用情感来修辞,才能迎合儒吏之同情,才能胜诉。
(三)“情判”的儒吏心态
孔子认为对法律的制定和运用必须以礼为指导,要求司法官在审理案件的过程中,用儒家经义作为分析案情,认定犯罪的理论依据,并按经义的精神解释和适用法律。汉代董仲舒也认为断狱应“原心定罪”,“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出:“吏胥不通经,不可以掌律令。”当礼义与法律发生矛盾时,要据礼义原则处理,即情理原则。可见,情理原则之所以进入司法实践,成为裁判必须考量的重要因素,与儒家思想和传统是分不开的。
司法官员对于自己审案的要求就是,须用“哀矜之心折狱”,要用同情之心来审案,了解案情事实,这种同情心是与儒家“恻隐之心”相吻合的。司法官所作判决不仅要做到案情事实合法,而且要合乎人们的常情和常理。同时,司法官往往以“青天父母”自居,他们为民众的“父母官”,要“为民父母行政”,他们在执法的过程中绝对不会排斥情理,因为他们的最终目的就是试图折中天理、国法、人情三者之统一,追求具体正义,即具体案件处理的合情合理性。
三、“情判”依据与内容
(一)“情判”的依据
天理,即天下公认的大道理,天经地义。在古人的世界观中,天占据及其重要的位置,是万物的主宰。人们认为天的运行是有规律的,此规律即为“天道”,人们的世俗生活应当顺乎“天道”。春秋之际就有“法天而行”,“道法自然”的思想,“先王以承天之道,以治人之情。”[5]董仲舒也说“法天而立道”。[6]宋明之后,天的运行规律被称作“天理”,世俗生活中的道德、法律也被称作“天理”。天理作为一种审判原则存在于传统法制之中。
人情,是人们在社会生活中普遍存在的一种心理,它泛指诸如情面、面子、处事习惯、情感认同等等内容。[7]中国传统语境中“情”的基本含义就是指人与人的感情联结。因为中国古代社会的情感结构是一种亲情、熟人结构。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚地柴,而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”[8]儒家以“父慈子孝”为出发点,并提出相应的行为要求,即“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”[9] “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。”[10]由此,“五伦十义”成为中国古代社会最重要的“人情”。之后到汉代演变为“三纲五常”成为最高的道德准则。
国法,即王者的法,国家的法,官府的法。国家是什么?国家为什么?国家干什么?国家当如何?对这一系列问题的思考和回答,就构成了中国古代的国家观念或国家理念。一个国家要有效运行,实现统治就必须有国法。所谓“家有家规,国有国法”,这是经常听到的一句俗语。这句话里正蕴藏着一个十分有古代中国特色的观念:国法有如家规、家法,是“家长” (皇帝)用来管教“不肖子孙” (不轨臣民)的。很明显,家法不是家长与子弟妇安奴仆协商制订的,而是家长一人的杰作。故家法即“家长之法”;同样,国法不是国君与臣民协商的产物,而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的产物,故国法就是“王法”。国法正是国家得以运行的保障。
中国古代社会司法审判力求法与情之间的兼顾和平衡。管子主张“令顺民心”,就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者,必令于民所好而禁于民之所恶。”[11]《名公书判清明集》也说“法意、人情实通一体。循人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。”[12]P311)但是,当法律与人情发生冲突或者法无明文规定时,司法官往往弃法顺情。《慎子•因循》中也说:“天道”就存于“人情”之中,此外,再无什么“天理”、“天道”独存;立法应该顺应自私自利这种人之常情,利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情三位一体的统一。这也强调立法要注重人情,但更重要的“法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的内容本身的要求,而且在于干预司法。就司法活动而言,这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或两全,而当法与情有矛盾不能两全时,则应舍法取情,此即所谓“人情大于王法”。也就是说,“人情”在判断是非上比国法更具权威性。[13] (P17-25)总之,天理、国法、人情综合为用便构成了古代司法审判的基本依据。
(二)“情判”的内容
1、拷讯方式
拷讯是古代审判中一种最基本的审讯方式,也是古代审判的一大特点。拷讯最早可以追溯到西周时期,“仲春之月……母肆掠,止狱公”[14]肆掠即为刑讯。明人海瑞的主张,在审判中对原告被告都要“监之枷之,百端苦之”,以息刁讼。理由是:“夫人有痛之而不知畏者乎?”这种拷讯制度让民众对法律尤其是司法认识普遍与严刑峻法、刑讯逼供等“酷”的印象连在一起,这种“酷”换种说法就是“威”。[15](P118)通过威刑的方式让其放弃诉讼,维护社会的稳定。
对于兄弟之间的诉讼,明司法官曾有过精辟的见解:
兄弟之间,本无不和也。以和而致争,以争而致讼,以讼而致息,以息而思和。不告不知情费,无由思息也。不打不知畏楚,无由永和也。聊以十三之竹皮,用代六条之木舌。埙篪之爱,其未艾乎?[16]
对于兄弟对簿公堂,司法官的作用就在于利用诉讼揭示、挖掘潜藏的人情,并以情断案,进行教化,实现无讼。当然,有时单靠说教不能达到效果时,便辅之以刑罚手段,使之警醒。
2、淡化是非,力求两和
在判决中法官一般不让诉讼的任何一方获得全胜,必须让双方均有损失感,但理足的一方损失小些,理亏的一方损失大些。即“与原告以六分理,亦必与被告以四分理;与原告以六分罪,并必与被告以四分罪,二人曲直不甚相远,可免忿激再讼。”[17]这种“和事佬”式的判决当然是为维护“亲亲之爱”的和谐秩序,以折中、调和、妥协的方式平息纠纷,以中庸之道来处理人际关系、是非纷争,是儒家伦理文化在司法诉讼中的具体体现。
清朝于成龙曾审理过一则兄弟二人争死去的母亲安葬在何处的问题:
本案前由江夏令审断一过,判将夏氏之柩,葬后夫华姓坟上。其所根据,第一按照律文,……第二根据古礼,……本府于提审此案时,即已审度再三,原判一据律,再据礼,实无可指驳。但范念岵一片孝心,冀干母之蛊,成母之志,其心亦可嘉尚。……故有司断案,亦不可纯略迹原情。今本府为慰安孝子之心计,特取其无碍于律文者,而为而等判。夏氏尸体棺柩,依律应仍遵照原县判案,归入华姓坟墓,范姓不得争夺。但念范念岵以三十年抚养之恩,并不忍其母之失志,并不忍有父而无母,亦准予得变通办法,与华氏子康年一体斩衰三年,并仿古人魂葬之礼,另行招魂致奠,将夏氏生前衣服,附葬于范文六之墓,并许得称范夏氏。如是则律与情各不相仿,在华氏子亦可释争矣。且查律改醮之妇,虽有归后夫之家语,然使前夫家自愿收回者,在律亦并无禁止之明文。是范念岵招魂安葬之举,华氏子亦可无所用其争,且亦不必争矣。此判。[18] (P45-47)
案件中机敏的司法官想出一个妙招,判夏氏尸棺与衣物分葬于两姓,这样就使得情法两平,纷争消除。
3、判决往往超出诉讼请求
官吏们的判决也经常超出法律的规定及当事人的诉讼请求范围,取重社会人情伦理风尚。如著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”一案中,乔太守的法定职责是确定骗婚者、犯奸者的刑事、民事责任,但他却不关心这一职责,反而充当家长,在公堂上为三对青年再定婚配。所作判词:
“弟代姊嫁,姑伴嫂眠。爱子爱女,情在其中。一雌一雄,变出意外。移干柴近烈火,无怪其燃;以美玉配明珠,适获其偶。孙氏子因姊而得妇,搂处子不用逾墙;刘氏女因嫂得夫,怀吉士初非?玉。相悦为婚,礼以义起。所厚者薄,事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿,许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人也夺其妇,两家恩怨,总息风波。独乐乐不若与人乐,三对夫妻,各谐鱼水。人虽兑换,十六两原只一斤;亲是交门,五百年决非错配。以爱及爱,伊父母自作冰人;非亲是亲,我官府权作月老。已经明断,各赴良期。”[19]
通篇充溢人情味而无引据律法条文之迹象,被认为是成人之美、体贴人情的典范之作。
4、判决书之风格。
古时的判决书很少称“依××律××条”,一般都以“礼曰”、“记曰”、“诗曰”、“春秋曰”等作为判决依据。在“诗判”、“词判”、“赋判”里,当然不适宜直接引用律条原文,需要的只是与判例相应规定的精神吻合而已。即使说“律曰”,也不是直接引用法条原文,只是用非常简约而艺术性(有时甚至是辞藻华丽)的语言来概括“律意”。 对百姓民众公布的判词往往是字句考究,带有文学作品风格的“诗判”、“词判”、“赋判”,诉讼的过程实际成了一个讲诵经义礼教的道德软化过程。
清朝著名廉吏于成龙任广西罗城县令时审理的一起少女抗婚案件的判词:
关雎咏好逑之什, 周礼重嫁娶之仪。男欢女悦, 原属恒情。夫唱妇随,斯称良偶。钱万青誉擅雕龙, 才雄倚马; 冯婉姑吟工柳絮, 夙号针神。初则情传素简, 频来问字之书; 继则梦隐巫山, 竟作偷香之客。以西席嘉宾, 作东床之快婿, 方谓情天不老,琴瑟欢谐。谁知孽海无边, 风波忽起。彼吕豹变者, 本刁顽无耻, 好色登徒;恃财势之通神, 乃因缘而作合。婢女无知, 中其狡计; 冯父昏馈, 竟听谗言。遂以彩凤而随鸦, 乃使张冠而李戴。婉姑守贞不二, 至死靡他, 挥颈血以溅凶徒, 志岂可夺? 排众难而诉令长, 智有难能。仍宜复尔前盟, 偿尔素愿。月明三五, 堪谐夙世之欢; 花烛一双,永缔百年之好。冯汝棠贪富嫌贫, 弃良即丑, 利欲熏其良知, 女儿竟为奇货。须知令甲无私, 本宜惩究。姑念缇萦泣请, 暂免杖笞。吕豹变刁滑纨绔, 市井淫徒, 破人骨肉, 败人伉俪,其情可诛, 其罪难赦, 应予杖责, 儆彼冥顽。此判。[20]

四、“情判”司法案例与审判实践
(一)婚姻类案件
清朝袁枚曾经审理过《偷香》一案: