对公证债权文书执行若干问题的探讨
章　俊　

　　方永新公证是国家公证机关根据当事人的申请，依照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性与合法性的一种非诉活动。公证，从形式上讲是一种证明行为；从实质上讲是一种公权力行为。公证文书一般不产生强制执行效力。但公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书除外。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第(10)项规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”公证债权文书的强制执行效力是法律赋予公证机关的特殊职能，是国家强制力在公证活动中的体现。它对充分发挥公证职能，规范民事经济活动和及时调整民事经济关系，维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有重要的作用。但目前我国法律对公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书的范围和人民法院执行具有强制执行效力的公证债权文书的程序等方面均未作出规定，实践中各地审判机关的做法也各异。本文拟就人民法院对具有强制执行效力的公证债权文书执行中的几个问题作些探讨。
一、公证债权文书申请强制执行案件的受理
　　公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。公证债权文书执行程序因申请人(债权人)的申请而启动，人民法院在受理公证债权文书执行案件时应注意下列几个问题：
　　(一)赋予强制执行效力的公证债权文书的条件
　　1?内容的特定性
　　依照《公证暂行条例》第4条第(7)项和《司法部公证程序规则(试行)》第35条的规定，赋予强制执行效力的公证债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。人民法院只执行这类追偿债款和追偿物品的公证债权文书，不属这类性质的公证文书人民法院不应受理。
　　2?债权的确定性
　　债权的确定性包括给付内容的确定和双方当事人对债权没有疑义的确定。
　　所谓给付内容的确定性是指公证债权文书必须有给付内容，而且是一种单方给付。即债权公证的双方当事人一方是单纯的债权人享有债权，另一方是单纯的债务人负有履行债务之义务。关于这一点，在实践中各地认识不一。有的地方在办理执行案件时，把凡经过公证机关公证并由公证机关在公证文书上载明“具有强制执行效力”的合同都视为具有强制效力的公证债权文书而作为执行依据。我们认为这种做法与我国现行法律不符。理由有二：第一，我国《公证暂行条例》第4条明确规定，“证明合同(契约)”与证明“追偿债权、物品的文书”是公证机关两种不同的证明行为，而只有后者，即公证机关经审查，认为这种“追偿债权、物品文书”是无疑义的，才在该文书上证明“有强制执行的效力”。第二，公证债权文书既然是“追偿”债权、物品的文书，可见，债权是已经形成了的，否则，也就无所谓“追偿”。只有对这种已形成的债权有着确定的单方给付内容，经公证机关证明才能成为赋有强制执行效力的公证债权文书。
　　3?接受强制执行的自愿性
　　公证债权文书中必须载明债务不履行义务时应受强制执行的意思表示，债务人受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断，当然，消极的即默示的意思表示不能成为自愿的意思表示。申请强制执行的公证债权文书必须同时具备以上三个条件法院才予受理。否则，应予驳回。
　　(二)公证债权文书申请执行的期限
　　公证债权文书申请执行的期限法律并未规定。为此，我们建议比照民诉法第219条的规定，将其申请期限定为：双方或一方当事人为公民的期限为六个月，双方是当事人或者其他组织的期限为三个月。申请期限从公证债权文书规定履行期间的最后一日起计算；公证债权文书规定分期履行的，从第一次履行期间届满的最后一日起计算，如第一期迟延履行的，其后履行期间均视为到期，可全部申请执行。
　　之所以规定公证债权文书申请执行的期限短于据人民法院裁判文书申请执行的期限，是为了便于申请人通过赋予强制执行效力的公证债权文书，更加高效、便捷地保护自己的债权。
　　(三)公证债权文书的申请人
　　公证债权文书的申请人是债权人或者其继承人、权利承受人。值得注意的是，当公证债权文书的申请人为另一执行案件的被执行人时，该执行案件的申请人可否成为公证债权文书的申请执行人?我们认为当公证债权文书的权利人是某一执行案件的被执行人，而又不履行债务时，怠于申请公证债权文书，该执行案件的申请人可以代位行使该公证债权文书权利人的申请执行权，成为公证债权文书的代位申请人。
　　(四)公证债权文书执行的管辖
　　赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行人的财产所在地人民法院执行。如果被执行人是多人的，各被执行人住所地的法院均有管辖权。当事人有权分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。
二、对公证债权文书的审查与不予执行
　　(一)对公证债权文书的审查
　　依照法律规定，申请人持公证债权文书申请人民法院强制执行的，人民法院应当对公证债权文书进行审查，但对审查的内容和审查形式，法律并未明确。我们认为，审查的内容应包括：1?公证债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容，且内容不违法；2?公证债权文书应有确定的给付内容和给付期间，且双方当事人对此无疑义；3?公证债权文书应以明示的方式载明债务人不履行义务受强制执行的意思表示。人民法院经审查，如不符合上述条件的，应裁定不予执行并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
　　至于审查的形式，有的认为应进行实质审查，有的认为进行形式审查即可。我们认为对公证债权文书的审查应采取实质审查与形式审查相结合的审查方式。对公证债权文书的合法性要进行实质审查，如公证债权文书是否有故意规避法律，将非法的债权公证为合法的；将不应公证的给予公证的，等等。而对公证债权文书的真实性只要进行形式审查，即对给付的内容、给付的期间和双方意思表示的真实等，只要审查公证文书上是否明确载明即可。
　　(二)当事人对不予执行的救济手段
　　人民法院经审查对不符合赋予强制执行的公证债权文书应当裁定不予执行。当事人收到裁定后，除内容不合法的外，可根据不予执行的原因采取不同的救济手段。如因无确定的给付内容和给付期间，致法院无法执行的，可到公证机关重新公证，确定给付内容和给付期间，待给付期间届满，可再行申请强制执行，也可直接向人民法院提起民事诉讼。如因公证债权文书上无明示载明债务人受强制执行的意思表示或双方无争议表示不明确而致人民法院不予执行的，申请人可直接向法院提起诉讼以保护债权。对裁定不予执行后，申请人向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。
三、公证债权文书执行中案外人异议的处理
　　执行中的案外人异议程序，是法律规定对案外人的合法权益在强制执行中被侵害时的救济程序。案外人的异议主要是针对人民法院执行中采取的查封、扣押、拍卖等强制措施侵害到其权益时而提出的。而人民法院执行被执行人的财产并采取强制执行措施的，一是针对生效法律文书确定的标的物；二是人民法院在执行中通过调查自行确定的标的物。因而案外人从实质亦可分为对法律文书的异议和对人民法院执行中强制措施的异议两种。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第72条和第73条，对这种异议作出了不同的处理规定。公证债权文书的执行，可分为给付金钱的执行(追偿债款)和交付财产的执行(追偿物品)。在执行以交付财产为内容的公证债权文书时，案外人提出异议的执行标的物，是公证债权文书指定交付的特定物。此时，人民法院应暂缓对该标的物的执行，将案外人异议交由出具该公证文书的公证机关进行审查。经审查，认为案外人异议不成立的，人民法院继续执行；认为案外人异议成立的，人民法院将撤销案件，不再执行。案外人对以金钱给付为内容的公证债权文书的执行，提出执行异议的，案外人异议的标的物是人民法院执行中经调查自行确定的标的物，该异议应由人民法院审查。经审查如果异议不成立，则裁定驳回，继续执行；如果异议成立的，报经院长批准，不再执行该标的物，继续执行被执行人的其他财产。
四、公证债权文书执行中变更被执行主体的问题
　　变更被执行主体是人民法院在执行中经常使用的一种执行方法。变更被执行主体以民事判决既判力的主观范围的理论作为其法理依据。现在有人进一步提出了既判力扩张，执行力扩张理论等作为变更执行主体的理论依据。1所谓既判力的主观范围又叫既判力人的范围，亦即确定的判决对人的拘束力范围。民法理论，一般认为既判力主观范围及于当事人、当事人的继受人和为当事人或其继受的利益占有标的物的人。2也有人认为既判力的主观范围原则上只及于当事人之间，其效力及于后者属既判力主观范围的扩张。无论怎样的理解，一般都承认确定判决的效力可以及于当事人之外的第三人。这也就为我们执行人民法院的判决变更被执行人主体找到了理论依据。那么执行公证债权文书是否也可以变更被执行主体呢?实践中很多人对此持否定观点。认为公证债权文书不是法院判决，不具有既判力。我们认为这种观点是值得商榷的。我们认为公证机关依法赋予强制执行的公证债权文书与人民法院的生效判决都具有强制执行效力，作为人民法院强制执行的依据具有同等的效力。公证债权文书的公证证明也有法律赋予其的对人拘束力，否则，人民法院将无法执行。这一点我国法律虽然没有规定，但国外立法例早有确定。我国台湾亦有此规定。如台湾“公证法”第11条第2项规定，载明应经受强制执行的公证书“除当事人外，对于公证书作成后，就该法律行为，为当事人之继受人，及为当事人或其继受人占有所请求之标的物者，亦有效力。”3该规定即明确了公证书公证效力的主观范围。故此，我们对公证债权文书执行金钱给付时可以变更被执行人的继受人为执行主体，在执行公证债权文书的特定物给付时，可以变更为被执行人或其继受人占有被执行标的物的第三人为被执行人。
五、执行公证债权文书与人民法院生效判决冲突的处理
　　实践中，我们有时会遇到执行公证债权文书与人民法院生效判决冲突的情况，冲突可能是二者确定的内容矛盾引起的，也可能是在作为执行依据时，因采取的执行措施所致，对于二者的冲突不能简单地认为人民法院对公证债权文书有审查权，人民法院的判决效力高于公证债权文书。我们认为对二者的冲突应根据不同冲突的起因采取不同的解决方法。我们依据冲突的起因将冲突分为以下几种情况：第一，执行公证债权文书交付特定物与人民法院判决给付指向同一特定标的物引起的冲突，如甲与乙经公证，由乙在一定时日内将其所有的一幅古画交付给甲。期间，丙与乙就该古画物权归属产生讼争，人民法院判决古画归丙所有，并责令乙将古画限期返还给丙。当甲与丙分别持公证债权文书和判决书申请执行时，二者就发生冲突。这种因物权归属引起的冲突，根据物权法一物一权的原理，在同一物上不能同时成立两个所有权。两份法律文书必有一个是错误的。而物权归属纷争终将通过诉讼解决，丙持有法院生效判决，应认定有效；甲持有的公证债权文书则是一份错误的文书，应不予执行。第二，因执行不同债权，在采取执行措施时指向同一物而引起的冲突，债权具有不确定性，在债务人不能以金钱给付满足债权人的债权时，可以执行债务人的其他财产。当申请人持有的公证债权文书和判决书均合法有效时，对同一标的物的执行应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，不存在法院判决优先的问题。
　　六、公证债权文书执行错误的法律责任
　　《中华人民共和国国家赔偿法》第31条规定：“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的”，赔偿请求人(受损害人)有权要求赔偿。根据这一法律规定，因法院执行导致的国家赔偿有两个条件：一是执行有错误；二是给当事人或第三人造成了经济损失。对执行错误，法律规定了执行回转和案外人异议等保护权利人合法权益的救济程序；对执行错误又造成损害的，则要求责任机关给予赔偿。如何赔偿?我国的司法赔偿采取的是过错原则，即谁有过错给他人造成损害的，谁负责赔偿。公证债权文书执行中，由于法院采取执行措施不当，给他人造成损害的，过错在法院，理应由人民法院负责赔偿。但若是由于错误公证致法院执行错误，造成损害的，应由谁来负责赔偿呢?我们认为应由人民法院与公证机关共同赔偿。公证机关由于自身过错导致错误公证而给当事人造成经济损失的应负主要赔偿责任。我国法律建立了错误公证拒绝执行制度，人民法院对错误公证审查不严导致错误公证债权文书成为执行依据，给他人造成损害，负有审查上的过错，应负次要赔偿责任。但是如果错误公证债权文书完全是由于申请办理公证的当事人过错所致，如当事人故意提供虚假情况，出具伪造的文书等，公证机关和人民法院可免除赔偿责任，并且人民法院可依据民诉法对申请执行予以必要的制裁。
　　
　　注释：
　　1黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)讲座》第127页，最高人民法院执行庭编印。
　　2李龙《论民事判决的既判力》，《法律科学》1999年第4期。
　　3《新编六法全书》，台湾五南图书出版公司1986年9月改订版，第514页。
　　(作者单位：浙江省衢州市中级人民法院)






　

罚金与合法债权，何者优先？

作者：王清镇


案例：1998年11月至2001年9月间，王某在其开设的诊所内销售假药共计金额11万元，被判处有期徒刑并处罚金11万元。经查，王某现有财产共计15万元，因经营诊所采购药品尚欠陈某7万元未还。在人民法院执行罚金的过程中，陈某向人民法院提出申请，要求优先执行其债权再执行罚金刑。
本案中，王某拥有财产15万元，却背负着罚金11万元和债务7万元，共计18万元，其财产不足以支付罚金并偿还债务，这就引发了罚金与合法债权之间的冲突，即何者优先？这关系到了罚金与合法债权何者得到优先完全受偿何者承担可能无法得到兑现的风险的问题。在司法实践中，存在着两种不同的意见：
第一种意见认为：罚金优先。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的一种刑罚方法，它与行政罚款、赔偿损失均有着本质上的不同。罚金的本质是刑罚的一种，它由国家强制力保障实施，一律上缴国库。在我国刑法第五十三条中明文规定了“罚金的缴纳形式有限期一次性缴纳、限期分期缴纳、强制缴纳、随时追缴和酌情减少或者免除缴纳五种。综观我国刑罚和其他法律法规、司法解释，均未规定对被判处罚金以前犯罪分子所负的合法债务应当或者可以以罚金来偿还。从我国的罪刑法定原则出发，其思想实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化，其法治精神是有法可依和有法必依，与其矛盾对立的类推适用制度也随之被取消。因此，对被判处罚金以前犯罪分子所负的合法债务是否可以以罚金来偿还，应严格的依照我国有关法律规定来处理。从我国刑法第五十三条的规定，我们可以看出，罚金的执行除了“因遭遇不能抗拒的灾祸确实有困难的，可以酌情减少或者免除”以外，必须缴纳，而且还是全部缴纳，并未涉及有关罚金与合法债权的冲突如何解决，也不能类推适用有关“没收财产刑”的相关法条。另外，王某拥有财产15万元，足以支付其所应承担的罚金11万元，而该7万元合法债权的存在并不属于“因遭遇不能抗拒的灾祸确实有困难的，可以酌情减少或者免除”的情形。因此，在上述案件中，当然地适用罚金优先原则，即王某的15万元财产必须先行兑现11万元的罚金刑，余下4万元再用来偿还陈某的债权，并由陈某自行承担其另3万元合法债权无法得到实现的风险。
第二种意见认为：合法债权优先。首先，我国刑法第六十条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第七条规定了“没收财产以前犯罪分子所负的合法债务，即犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”，在这里，我们可以看出立法者在对犯罪分子适用财产刑的过程中，已经注意到保护债权人的合法债权的必要性，清楚地明白了没收财产实际上等于“没收了债权人的债权”，故而在刑法中明文规定了没收财产以前应当首先偿还犯罪分子被没收财产以前所负的合法债务，以充分保障他人的合法债权得以实现，使得合法债权人的合法债权不因国家行使刑罚权而受到侵害。但是，与此同时，刑法却疏忽了对犯罪分子适用罚金刑也可能“罚掉了债权人的债权”，使得债权人的债权根本丧失了实现的可能性。因为，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，而罚金则是人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱，二者均属于对犯罪分子适用的财产刑，并不具有明显的轻重之分，由于没收财产的最高金额为犯罪分子个人所有的全部财产，而罚金的金额并不受犯罪分子个人财产的多少所限制。因此，在某些情况下，罚金的金额有可能比没收财产的金额还要高，如新刑法中的倍比罚金制一般是以犯罪金额的一定倍数为所应负的罚金总额。从这里我们可以作出这样一个推理：在某些情况下，即对犯罪分子适用罚金刑的金额比适用没收财产刑的金额高的情况下，对犯罪分子适用较轻的财产刑即没收财产，为保护合法债权人的合法债权免受波及，合法债权可以优先受偿，而对犯罪分子适用较重的财产刑即罚金，合法债权人的合法债权却得不到保护不能优先受偿。这是明显不符合立法逻辑的。其次，我国刑法第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”从这里，我们也可以看出，立法者已充分注意到了罚金与没收财产的同一性，即在适用罚金刑后财产不足以支付民事赔偿款的情况下，罚金刑以及没收财产刑都会损害到被害人的合法权益，均应当首先承担对被害人的民事赔偿责任，再适用刑罚对犯罪分子处以财产刑。而合法债权与被害人的民事赔偿索赔权，二者同属于第三人的合法权益的范畴，却导致了两种不同的法律后果：对被害人的民事赔偿责任，当财产不足以支付时，可以由罚金和没收的财产先行承担，理由是对犯罪分子适用财产刑引起了其财产不足以支付民事赔偿款的后果；对他人的合法债权，则只允许由没收的财产先行偿还，却不能由罚金先行偿还，理由是没收财产会导致犯罪分子无财产偿还合法债务。但是，殊不知，适用罚金刑也可能会导致犯罪分子无财产或财产不足以偿还合法债务。这是明显不符合立法者本意和立法精神的。它片面地强调了罚金的强制上缴国库维护国家经济利益，却损害了普通市民的合法个人债权，把国家公权力高高地凌驾于市民社会的私权之上，不加区分，把刑罚的惩罚犯罪功能转嫁到了无辜的合法债权人的身上，让合法的债权人来承担其债权因犯罪分子的不正义之违法行为受到国家刑法这一正义之剑的惩处而可能得不到实现的风险，违背了刑罚的正义原则，这是一种专横的举动。因此，在上述案件中，合法债权应当优先受偿，即判处罚金以前犯罪分子所负的正当债务，需要以罚金偿还的，经债权人请求，应当偿还。
笔者赞同第二种意见。

作者单位：福建省安溪县人民法院