中国古代刑讯制度研究

李金强 　　刘　涛

内容提要：
刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。

刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传久远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历史上的作用，以期对该制度有一个较为清晰的认识。
“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反拷“告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从《礼记》记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治狱律》＜一＞审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”＜二＞“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记·李斯传》说李斯被“榜掠千余”，《广雅》篇说“榜，击也。”《苍颉篇》注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源，可以发现，除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律·治狱律》一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。“就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。……，至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令，则始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者，不即答款，应加测罚……应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。”
自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。《唐律疏义·断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，“立案见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的实施和禁止，在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对强盗，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，如果需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。
历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制史上虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问，刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么？笔者认为原因大致有二：
第一，中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有论述，而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之……其谨之又谨如此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于“无冤”，这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容，因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审判的一条原则。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。
古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩解，而古代的口供则专指被告人对指控事实的辨认，因而口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进行有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快收集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们的办案期限又非常有限（如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结），司法官员很难有足够的时间与精力去重新收集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大部分刑事案件办案要过程的写照。”
第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不发达、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神?之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强制执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通过特定手段去获取神的旨意。有史可考的商代司法审判中，便不乏这样的记载。根据这些记载，司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井（刑）不？”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪，也不能肯定其无罪的人，施以刑罚。西周时期，神明裁判的色彩越来越淡，司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进行宣誓。到了春秋时期，司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后，在正式的司法程序中神明裁判已无地位，除了偶尔被用来诱供之外，单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的依据。与西方社会相比，中国古代正式司法活动中排斥神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式，在法国从公元501年开始一直持续了1000多年；英国从1066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现，根源在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神进行司法活动，这样，神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退，而作为司法审判，特别是刑事审判手段的刑侦技术又没有发展，这势必造成刑事审判过程中证据的收集和质印的空白。如此，中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。
刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成部分，作为历史的存在，是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去，更有益于我们把握未来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话，我们该对它置措何辞呢？下面笔者将针对个别学者的观点，阐说一下自己的看法。
中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的，还是消极的，有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点，从三个方面进行了论证。＜一＞“中国古代司法官的审判水平参差不齐，‘严明者’为数不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案。”＜二＞“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”＜三＞“中国古代的刑侦技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”
难道事实真是这样吗？我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先，中国古代司法官的审判水平参差不齐，这是事实；“严明者”为数不多，也可能是事实。但由此并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性！人有智愚，这是自然的铁律，非独司法官如此，其他职业的从业者也是如此；非独古代如此，现代也如此；非独中国如此，外国亦是如此。有关资料表明：“目前中国基层法官队伍大致有下面三个来源：一是正规院校来的学法律，或非法律的毕业生……这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这类人数约有30%；其它则是复转军人，大约超过50%。”在如此复杂的法官构成人员中，我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更水平齐一？我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧？所以我认为用中国古代司法官水平参差不齐，“严明者”不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。
其次，“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的依据，单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗？你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人？不能证伪的命题，其本身极有可能就是一个伪命题。
再次，论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不发达可能是刑讯制度产生的诱因之一，但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的依据。说中国古代的刑事侦查技术手段有限是对的，但这只是与现代发达的刑侦技术纵向相比，横向比较结果又如何呢？试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的《洗冤录》在当时世界又有谁可与之比肩？
一种制度的历史存在必然有其一定的合理性，但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度，笔者认为，从历史的角度观察，它非但在主流上不是积极的，同时他还为后世的司法活动留下了祸患。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了，但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧，难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗？
注：作者刘涛，工作单位：山东大学威海分校法律系；作者李金强，工作单位:山东省胶州市人民法院。
民事强制执行定位研究

杨良胜、丁家平

在我国司法实践中，民事强制执行一直作为一个重要的手段保障着法律的实施和当事人权利的实现。经济的发展，执行案件的增多，使强制执行出现了困惑的现状，即“执行难”问题。“执行难”问题的出现引起了理论界的重视，专家学者们对“执行难”问题开始进行研究，提出了许多观点、方法，以期解决这种尴尬而困惑的现状。这种现状的出现是早晚的，也是必然的，是量的积累的结果，换言之，是现行强制执行法律制度不适应经济基础发展的必然①。笔者以为，理论界的研究成果发展了强制执行理论，开阔了强制执行的法律视野，但忽视了对强制执行的法律内涵和强制执行法律关系进行深入分析和研究，必然不能从根本上解决问题。我国法律没有明确规定民事强制执行的法律内涵，从我国民事诉讼法执行篇的立法精神分析，强制执行是人民法院行使国家权力中司法权的过程，司法实践也一直按照司法权的性质在执行。正是这种对民事强制执行的错误定位，导致当前民事强制执行尴尬的局面。在经济基础得到长足发展的今天，我们必须在适应经济基础发展的基础上，对民事强制执行的法律内涵作出正确的理解和定位，理顺民事强制执行的法律关系，才能制定出符合经济发展要求，满足当前强制执行需要的强制执行法律制度，从根本上解决问题。笔者不惴浅陋就民事强制执行的定位谈谈自己的一些粗浅看法。
一、强制执行的法理学涵义
强制执行与人类法律制度相伴而生，是权利受到侵害时要求保护的产物，是一种救济。在古代，法律制度处于低级阶段，这种救济是靠自己的力量来实施，通称为自力救济。随着社会的发展和进步，国家制度的完善，逐渐禁止自力救济，代之以公力救济，即国家以强制力来保护权利人的合法权利，权利人只能请求国家以国家权力来强制义务人履行义务。从强制执行的对象分析，强制执行大致可分为三个时期：一是对人的时期，即以义务人的身体为作为强制执行对象。罗马十二铜表法第三表，《汉穆拉比法典》第117条、第118条规定就是对义务人的身体和器官进行执行。二是对人和物并行的时期，即以义务人的人身或财物作为强制执行对象。罗马帝政时期的法律及《萨克利法典》均作出了相关规定，权利人可以选择义务人的身体或财产作为强制执行对象②。三是对物的时期，即以义务人的财产作为强制执行对象。这是经济发展，社会进步的要求和结果③。近、现代民事强制执行法律制度通行规定是强制执行对象仅限于义务人的财物，但为保障义务人及时履行义务，在一定条件下，可以对义务人的人身权利采取强制执行措施以促使其履行义务。如限制义务人的人身自由或者降低义务人的社会信用等级以影响其行为能力，等等。
强制执行是国家执行机关行使国家权力的一种方式，强制执行的目的是为了迫使义务人履行义务，保护权利人的合法权利，保障交易的诚信、安全和社会正常的经济秩序，是国家以公权力实现私权利和保护社会秩序的程序。因此，强制执行应当由能够行使相应国家公权力的国家机关承担。瑞士、瑞典等国家专门设立执行法院以行使强制执行的国家权力，英国、美国是由地方行政司法官员负责，我国和世界上大多数国家一样，强制执行由审判机关——法院承担。强制执行既然是私权利的实现程序，那么程序的开始必然要依据权利人的申请，权利人的申请与否直接决定强制执行程序的开始与否，是否申请强制执行由权利人决定，这是权利人意思自治和私权利自由处分的性质要求的。强制执行保护社会秩序的功能也决定着执行机关在一定条件下可以主动启动执行程序，当然，这仅仅是针对特殊情况的例外规定。如我国民诉法第二百一十六条规定“……也可以由审判员移送执行员执行”，主要是针对诉讼费的执行、民事制裁的执行。
强制执行程序启动的前提条件是要有执行名义。我国现有的法律规定和司法实践中，对执行名义的认识是模糊的，把执行名义和执行依据混同，甚至是替代。执行名义和执行依据是两个完全不同的法律概念，有着各自的法律内涵。强制执行既然是权利的实现程序，在其实现过程中的所有行为只能依据法律规定而行，解决的是这样做还是那样做的问题，执行者是执行机关。执行名义是申请强制执行的生效法律文书，解决的是凭什么申请强制执行的问题，执行者是申请人。生效法律文书只是对某一事实或行为的法律确认，这种确认只是规定了权利人的权利及义务人的义务，并不当然同时导致强制执行，即国家公权力的介入。权利人可以以生效法律文书请求执行机关实现这种法律确认，因而生效法律文书只是权利人申请强制执行的名义。
强制执行不是解决争议的行为，而是就当事人之间明确的权利义务关系所实施的实现权利人权利的行为。在这个实现过程中，经常会产生争议，并需要解决，如案外人异议，变更、追加执行主体等等。这就涉及到强制执行这一国家公权力性质的认定，即强制执行权的定位。我国现有的法律没有对此作出明确规定，理论界对强制执行权的性质存在几种观点：第一种观点认为强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性的特征，因而是行政权。这种观点片面地强调了强制执行权中行政权的性质，而忽略了强制执行中存在的司法行为。第二种观点认为强制执行权是司法权。这是以我国现行的强制执行法律规定为理论基础推导出来的，但这种观点涵盖不了强制执行权中主动性、单方性和命令性的特征。第三种观点认为强制执行权不能独立存在，审判机关的裁判不是司法权行使的全部内容，完整的司法权行使还应当包括后面的强制执行，裁判加执行才构成一个完整司法权的行使过程。同理，行政处罚也不是行政权行使的全部内容，必须加上强制执行才构成一个完整行政权的行使过程。这种观点是依据执行名义的性质来确定强制执行权的性质，显然不符合权力性质的划分原理，同时也解决不了如仲裁裁决等的强制执行定位问题。判断、分析强制执行权的性质，笔者以为不能以某一制度、某一法律规定为唯一依据，而应该以职权行为的工作性质为基本依据，结合法律规定和法制的历史发展综合确定。笔者以为强制执行权的性质应分为二，即具有司法权和行政权的双重属性，二者的紧密结合构成了完整的强制执行权。过去理论界对强制执行权性质的错误认识，主要有以下几方面原因。一是国家权力具有错综复杂性；二是行政权、司法权相互制约，交织一起；三是司法权从行政权中分离出来的历史原因，使的二者有时表现的难以分断；四是我国执行法律规定的不明确定位。尽管存在上述原因，作为两种不同性质的国家权力，依然有各自鲜明的特点。行政权是国家行政机关依法组织管理国家内部事务和外交活动的权力，其内容相当广泛和繁杂，既包括制定行政法规、规章，发布命令、决定、指示等的抽象行政行为，又包括对特定事件和人的许可、裁决、处罚等的具体行政行为。概括起来，行政权具有以下特点：一是行政机关依法行政，不一定需要当事人请求或申请，可依照职权进行的主动性。二是行政机关可以在查明事实的基础上作出具体行政行为的单方面性。三是行政机关在依法行政过程中与行政相对人是管理与被管理关系的不平等性。四是行政机关上下级隶属关系，使得行政权贯彻执行的非终局性④。司法权是国家司法机关适用法律活动的权力，其主要特点有以下几个方面：一是“不告不理”的被动性；二是解决争议的居中性；三是裁判的终局性；四是管辖的强制性；五是当事人的平等性。上述九个特点强制执行权均包括，如审判机关对强制执行过程中争议的裁决，对第三人、案外人异议的裁决，被执行人的变更和追加的裁定，执行分配的裁定等行为都符合司法权的特点。对被执行人财产的调查，各类法律文书的送达、指令协助执行单位协助执行、公告、拘留等行为又符合行政权的特点。因而笔者认为强制执行权是一项综合权力，它包括司法权和行政权两个方面。综合上述法理学涵义，笔者以为，民事强制执行的定义可表述为执行机关根据当事人的申请，依照国家民事强制执行法律规定的程序，以国家强制力为后盾，实现执行名义中确定的民事权利义务的活动。
二、强制执行的法律关系
从我国现行的法律规定来看，强制执行程序是民事诉讼程序的一部分，这一情况的出现与我国当时的历史状况即计划经济是相适应的。随着经济基础的发展，强制执行法律制度也必须同时发展。在当前社会主义市场经济制度下，强制执行应当形成自己一整套的法理基础，其与民事诉讼已存在着本质的不同，应当独立于民事诉讼之外。强制执行与民事诉讼的区别表现在以下几个方面：1、权力性质不同。民事诉讼行使的是审判权，适用的是当事人主义原则，而强制执行行使的是强制执行权，适用的是职权主义原则。2、调整对象不同。民事诉讼的调整对象是引起争议的民事法律关系，而强制执行的调整对象是对已经确认的民事法律关系中权利人权力的实现，3、目的和任务不同。民事诉讼的任务是对争议的民事权利、义务进行确认，目的是解决纠纷。强制执行的目的是保护权利人的合法权益，维持法律的尊严、生效法律文书的权威和正常的社会经济秩序。4、适用的原则不同。虽然强制执行与民事诉讼存在共有原则，但民事诉讼中的部分原则不能适用强制执行，如辩论原则，二审终审原则，人民检察院法律监督原则等。同时，强制执行又有着自己特有的原则，如执行不平等原则、有限执行、保护生存权原则、执行名义法定原则，执行非依法不得停止原则等⑤。4、程序的设置和要求不同。民事诉讼共有八种程序，均以公正为基本要求，而强制执行程序单一，在要求公正的前提下，更注重体现效率。5、没有延续关系。民事诉讼的裁判文书一经送达生效，此程序即告终止。如果延续只能是二审或再审，与强制执行没有必然联系。虽然许多诉讼裁判文书具有执行名义的条件，但也存在部分诉讼裁判文书不具有执行名义的条件，如确认和变更之诉。同时，许多诉讼裁判文书之外的生效法律文书也具有执行名义的条件，如有强制执行力的公证书，仲裁裁决书、行政处罚决定书等。因此，笔者认为强制执行与民事诉讼是相互独立的两种程序，二者具有各自的法律关系。专家学者们从法理上给民事诉讼所下的定义均不包含强制执行的内容也说明了这一点。
强制执行法律关系体现强制执行行为的性质，因此，研究强制执行法律关系不仅具有法学理论上的意义，在当前更具有重要的现实意义。法律关系是指法律规范社会而产生的权利与义务、职权与责任的关系，它包括主体、客体和内容三方面要素⑥。具体到强制执行法律关系，理论界有几种观点：1、一面关系说，即认为强制执行是执行当事人之间私权利的实现，强制执行程序是因申请人行使请求权而启动，执行机关处于第三者的地位，就权利人已取得的执行名义加以执行。这种观点忽略了强制执行权具有国家公权力的性质，忽略了强制执行是国家保护私权利的公法程序，也不能说清当事人与执行机关之间关系。2、二面关系说，即申请人请求执行机关保护其权利，在申请人与执行机关之间发生强制执行法律关系，执行机关对申请人的请求负有强制执行被执行人财产的义务，被执行人与执行机关之间形成被执行人有容忍强制执行义务的执行法律关系。这种观点割裂了申请人与被执行人之间的关系。3、三面关系说，即申请人、被执行人与执行机关分别发生关系，申请人、被执行人之间也发生强制执行的直接法律关系⑦。这种观点比较准确地描述出执行法律关系中主体间的三大关系。首先，申请人与执行机关之间形成申请法律关系，申请人只要具有执行名义就可以申请强制执行，启动强制执行程序。其次，执行机关与被执行人之间形成强制关系，执行机关依照法律规定行使国家公权力，强制被执行人履行义务。第三，申请人与被执行人之间形成执行关系，实现执行名义中载明的申请人的权利。
（一）主体 强制执行法律关系的主体是强制执行法律关系的参加者，是权利、义务的承受者，在法律关系中占有重要地位，其思想意志表示及行为产生直接的法律后果，影响强制执行的进程，导致强制执行中止或者终结，使强制执行程序完成，强制执行法律关系消灭。强制执行法律关系具有以下特点：一是因申请人的申请与执行机关行使强制执行权相结合。二是一方必须是强制执行机关，且在强制执行过程中起主导作用。三是强制执行机关一方面与申请人、被执行人发生强制执行关系，一方面又独立于申请人、被执行人之外。强制执行法律关系主体的范围部分学者认为应包括以下几个方面：1、执行机关。执行机关在强制执行过程中依法行使强制执行权，基于该权中行政权的积极、主动和单方面的性质，执行机关在整个强制执行过程中起着主导的决定性作用，因此是强制执行法律关系的主体，这与民事诉讼中审判机关所行使审判权的性质，所处的地位和作用是不一样的。2、申请人、被执行人。二者是强制执行中实体权利、义务的承受人，与强制执行的结果存在直接的利害关系，对强制执行的发生、中止、终结起着重要的作用。3、协助执行人。协助执行人根据执行机关的命令参加到强制执行法律关系中履行辅助职能，因此，有的学者称为辅助执行人。具体包括警察机关、房地产管理机关、工商管理机关、银行、证券所、港监等。4、利害关系人。5、执行代理人、见证人等⑧。笔者不同意上述观点，强制执行法律关系主体只能包括执行机关和申请人、被执行人。因为它们在强制执行法律关系中具有独立的法律地位，独立地享受权利、承当义务，并参与强制执行的全部过程。协助执行人仅是强制执行的辅助人，在强制执行中不具有独立享有权利、承担义务的地位，只是根据生效法律文书和执行机关的命令履行其本身具有的行政管理职责，在强制执行法律关系中不具有独立的法律地位，它的存在与否、协助与否对强制执行法律关系的产生、发展或消灭没有根本影响。利害关系人是在强制执行法律关系发生之后才产生，因而不能是强制执行法律关系的主体，只有当利害关系人转为申请人或被执行人时，才能成为强制执行主体。执行代理人、见证人因不具独立的法律地位，不能单独享有权利和承担义务而不具有强制执行法律关系主体的资格。强制执行法律关系是民事法律关系中的一个分类，申请人、被执行人应当具有和民事法律关系中的当事人范围一致，同时是执行名义中实体权利人、义务人，以自己的名义参加强制执行程序，与执行机关的行为后果有直接的利害关系四个特征。强制执行法律关系中申请人、被执行人应当具备执行权利能力，申请人还应当具备执行行为能力，这在理论界没有异议。但被执行人是否必须具有执行行为能力，理论上有三种说法：一是否定说，即义务人承受的是忍受国家权力的强制执行，没有必须具备执行行为能力的必要。二是肯定说，即义务人对于强制执行，虽无须积极参与，但有异议的权利，因此，必须要有执行行为能力。三是折中说，即义务人通常是忍受强制执行，原则上可以不需要执行行为能力，对执行异议或需要以行为来履行等被执行人主动参与协助的就要求被执行人必须具备行为能力⑨。笔者以为强制执行法律关系既然是民事法律关系的一个分支，那么申请人、被执行人当然要满足民事法律关系对主体民事能力的要求。通常情况下，强制执行无须被执行人作为，但被执行人在强制执行过程中有保护自己合法利益和他人利益的权利，对执行中的不当行为、侵权行为有提出异议和提起诉讼的权利，该权利的行使要求被执行人具备行为能力，同时这也是对执行机关实施强制执行行为监督的需要。因此，被执行人应当具备执行行为能力。如果被执行人无行为能力，可由其监护人、委托代理人代为参加执行，如果没有监护人、委托代理人，执行机关可以裁定为其指定执行参加人，以保护被执行人的合法权利。由此，执行机关对申请人、被执行人是否适格要进行审查，即审查申请人、被执行人是否是执行名义中权利、义务指向的人，是否具有民事能力。
（二）客体 强制执行法律关系中，强制执行主体权利和义务所指向的对象，即强制执行标的。客体是被执行人用以履行义务的资料，是强制执行主体间权利、义务的纽带和连结点。具体的划分，笔者以为应结合强制执行权和强制执行法律关系本身的特点进行。强制执行权是司法权和行政权的结合，故客体的划分应根据这两个权利分别进行，而不能笼统分析，否则便不准确。根据强制执行权中司法权性质，客体可分为金钱、物、行为、智力成果；根据其中行政权的性质，客体又包含国家和社会正常的民事经济活动秩序，国家法律的权威和生效法律文书的严肃性以及人身权利。司法权指向的客体中金钱、物、智力成果等被执行人的财产作为强制执行法律关系的客体理论界没有争议，但对行为作为客体理论上有不同观点。有的学者认为行为不能作为强制执行的客体，因为行为是一个抽象概念，不为被执行人所有或支配，执行机关也不能对其采取强制措施⑩。笔者认为判断一个事物是否是客体关键要看是否为被执行人所有和支配，如果为被执行人所有和支配，那就能成为客体，如果不为被执行人所有和支配，那就不能成为客体。行为可以分一般行为或专有行为，一般行为被执行人不履行可由他人代为履行而由被执行人承担对价。但专有行为必须由被执行人履行而不能代替，如明星演出、专有技术等，这些行为与被执行人的人身紧密相连，为被执行人所有和支配，因而是可以作为客体的。是否是客体以能否采取强制措施作为衡量标准显然是不妥的。行政权指向的客体目前理论界尚未涉及，笔者粗浅谈谈自己的看法。行政权是具有管理社会功能的国家权力，因而指向社会正常的民事经济活动秩序，指向国家法律的权威。根据法律规定作出的生效法律文书本身就是一个具体、详细涉及特定当事人权利、义务的法律规定，行政权负有实现的职责。如果被执行人有履行能力而拒不履行、抗拒执行，情节严重的，行政权仍负有将相关材料移送其他司法机关追究被执行人刑事责任的职责。行政权又拥有处罚功能，因而又可以指向人身权利，但这不同于奴隶社会对被执行人身体、器官的强制执行，这里仅指限制人身自由的行政处罚。人身权利可以作为强制执行的客体，与其紧密相连的行为当然不能排除在外。
（三）内容 强制执行法律关系主体所享有的权利和承担的义务，主要包括职责、权利、义务三个方面。职责指向的是执行机关，因为执行机关行使的强制执行权是国家权力，是公法上的权力，其主要内容是职权和责任。权利、义务指向的是申请人、被执行人。职责与权利、义务有着本质的不同，主要体现在以下几个方面：一是性质不同。职责是对公权而言，权利、义务则属于私权。二是指向对象不同。职责指向国家机关，代表国家、社会和集体利益，权利、义务一般指向的是非国家机关的公民、法人或其他组织，并与其利益相联系。三是责任不同。权利可以放弃，但职责不能放弃，否则就是违法失职。四是实现方式不同。职权受到侵害时，可以直接行使国家强制力以制止侵害，惩罚侵害人，但权利受到损害时，不能自力救济，只能请求有关国家机关实施保护。执行机关职责的内容由法律、法规规定，没有规定的即不具备，权利则不同，只要法律、法规不禁止即为享有。由于强制执行权具有行政权性质，因此职责的内容中应当包含行政权行使的合理性原则，执行机关在履行职责过程中一直要体现这一原则，特别是在实施行政处罚的时候。体现这一原则，也就体现了司法中的社会效果，使法律效果和社会效果能有机地统一起来。
权利和义务的内容除了民法和诉讼法规定的以外，在强制执行中还有其特有的权利义务，分述如下。
1、强制执行请求权 强制执行请求权是申请人请求执行机关行使强制执行权，实现其在执行名义上载明的权利。是申请人因执行名义而取得的程序权利。强制执行请求权行使的前提条件是存在发生法律效力的，具有强制执行内容的执行名义存在，且被执行人不主动履行义务。因强制执行法律关系客体包含法律的尊严、生效法律文书的严肃性和民事经济活动的正常秩序的内容，所以强制执行请求权具有公权性质，申请人不能自由转让，也不能对其进行协议约定。因此，强制执行请求权只能由申请人行使。执行名上载明的实体权利是申请人自有的私权利，权利人可以处分。在司法实践中出现了申请人转让强制执行请求权和执行名义上实体权利的现象，即执行名义上的权利人自己不申请强制执行，而是将强制执行请求权转让给他人，让他人来申请，笔者以为这种行为是不合法的，也是无效的。其一，执行名义虽是对特定当事人实体权利、义务的规定，但因执行名义而产生的强制执行请求权具有公权性质，故只能由申请人行使。其二，强制执行请求权的转让导致执行名义上实体权利的转让，这是一个交易行为，该行为是否合法，是否损害国家、集体和他人的合法权益，受让人是否适格，有无规避法律的行为都需要审查，实质上可以形成另外一个诉。有的学者认为，强制执行请求权是依附执行名义上的权利，是从权利，执行名义上的实体权利是私权利，申请人可以自由转让，该权利转让时，其从权利——强制执行请求权也随之转让。笔者认为这种观点没有认清强制执行法律关系客体的构成和强制执行请求权的法律性质。
2、强制执行容忍义务 执行名义赋予被执行人的义务实质上是被执行人为其前期行为所应支付的对价，被执行人理应积极主动地履行，强制执行程序开始的前提是被执行人没有履行或不适当履行自己的义务，已属过错在先，因而具有接受和容忍强制执行的义务。强制执行行使的是国家公权力，执行机关代表国家行使，被执行人只有遵守、协助和承受的义务，不能以财产的私权利来对抗公权力。该义务具体表现为：被执行人对执行机关的强制执行负有协助、配合的义务，负有不得逃避、抵抗、阻碍的义务，负有不得隐匿、转移、损坏、变卖、处理被执行财产的义务，负有不得对执行人员、协助人员等进行恐吓、谩骂、阻挠、侮辱、报复的义务。如果有违反，则要承担相应的法律责任。

参考书目：
1、《强制执行法论》杨与龄编著，中国政法大学出版社，2002年9月第1版；
2、《中国强制执行制度概论》孙加瑞著，中国民主法制出版社，1999年12月第1版；
3、《法理学》张中秋、杨春福、陈金钊编著，南京大学出版社，2001年6月第2版；
4、《论强制执行若干关系》沈德咏著，《强制执行指导与参考》2002年第1辑；
5、《论民事诉讼和强制执行的关系》王飞鸿著，《强制执行法起草与论证》第1册；
6、《强制执行权研究》张根大著，《强制执行法起草与论证》第1册。