◇刘召成 首都师范大学 讲师

　　内容提要: 受传统伦理哲学的限制，传统人格权并不具有积极性权能，因而其并非主观权利，内容仅限于人格方面的完整性保护。与此内容相适应，传统人格权在立法上通过侵权法予以调整。但是随着社会的发展以及人格理念的转变，人格发展的价值占据了主导地位，比较法上逐渐承认了人格权的自我决定和控制方面的内容，人格权被从积极动态方面予以理解和构建。此外，人格权权利人也被赋予了排除妨害和防止妨害这样的防御性内容。因此，人格权具有了对于人格方面的一定的支配力，真正成为了主观权利。其权能包括自我决定权、人格商业利用权和人格权请求权。基于人格权性质和内容的重大变化，侵权法已无法独自完成人格权调整的任务，除了损害赔偿方面，人格权的其他内容应当由民法典中的专门一编予以调整。


在大陆法系国家，人格权已经历了一百多年的发展。在早期，人格权不具有积极的权能，因而未被作为主观权利对待。近半个多世纪以来，人格权制度获得了极大的发展，具有大量的积极性内容，表现为权利人对其人格方面具有一定的决定和控制的能力。这种发展使得人格权的权利构造日益完善，从一种仅具宣示意义的利益发展为权能饱满的主观权利。目前我国的立法机关正在推动人格权立法，21世纪的人格权立法不能过于保守地坚持传统认识，而应当吸收当代人格权制度发展的最新成果，采用与之相适应的立法体例，设置充分而必要的条款规范人格权相关问题。

一、传统人格权制度的局限性与侵权法上的规制

(一)传统人格权的权利构造局限于人格要素的完整性

传统人格权的极度萎缩与传统哲学观念紧密相关。传统伦理哲学认为，人的存在本身即是目的，应当受到尊重，而不能被当作手段和工具。[1]因而人的各种存在形态，包括生命、身体、健康等物质性存在，以及姓名、肖像、名誉等社会性存在，只能消极地被尊重，而不能被支配或决定，否则就是把人当作工具去使用。这种认识使得人格要素不能成为意思力的作用对象，无法满足主观权利以法律所赋予之意思力为核心的条件，[2]导致人格要素不能通过权利被保护。这正是早期以萨维尼为代表的历史法学派拒绝承认人格权的原因。[3]后期，人格权虽然规定在《德国民法典》中，但由于这一限制而被认定为法律利益(Rechtsgiiter)而非主观权利(subjektive Recht)。[4]

人格权的这一特性对其具体构造产生了极大影响。个体对其人格存在不具有任何主动支配和决定的权能，人格权的内容仅限于既有人格的完整性受到尊重和保护层面。不管是生命权、身体权还是健康权，权利人所享有的只是保持生命、身体和健康完整的利益，即使是得以专门规定的姓名权和肖像权也不外如此。《德国民法典》第12条关于姓名权的规定仅限于排除他人否定和冒用两个方面，[5]而这两个方面的内容所体现的正是姓名的完整性。《德国肖像艺术和摄影作品著作权法》第22条关于肖像权的内容也仅限于未经肖像权人许可不得传播和公开展览肖像方面，所保护的也是肖像的完整性。

(二)人格权权利构造的局限性与侵权法条款的契合

在民法典规制层面上，由于人格权并未被构建为一种主观权利，法典不必也无法像对待主观权利那样以专门条款予以规定，只需对其完整性提供保护就足够了，由此注定了人格权与侵权法之间具有天然的亲缘关系，也注定了其在传统民法典中被置于侵权法部分加以规制。

在德国，人格权由作为侵权法一般条款的《德国民法典》第823条调整，归属于法典的侵权法部分。虽然该法典在总则部分的第12条对姓名权作出了单独规定，看似是侵权法调整人格权体例的突破，但是这里所规定的姓名权最初并非人格权。早在人格权概念出现之前，姓名权就作为家族身份和等级身份的标志在家庭法和公法领域得到充分发展，[6]民法典对其所作的单独规定，只不过是对于传统家庭法相关规定的吸收和整合，而非人格权层面上的规范。[7]至于得到德国侵权法确认的人格权种类，由于受到罗马法的影响，仅限于少数人格权。罗马法上的阿奎利亚法之诉和不法之诉对于各种有体利益予以保护，为德国侵权法保护人格权提供了空间。但也正是由于有体利益的限定，虽然学界对人格权已有丰富研究，但是得到《德国民法典》第823条承认的仅限于生命、身体、健康、身体自由这些实体化的人格存在方面，精神性层面的人格存在没有得到规定。[8]在法国，虽然侵权法也受到罗马法的深刻影响，但是受自然法思想影响较大，因而立法者并未悟守罗马法传统，各种人格权都能够一般性地受到侵权法一般条款(《法国民法典》第1382条)的保护。《日本民法典》基本继承了德国法的做法，其中第710条关于身体权、自由权、名誉权的规定和第711条关于生命权的规定，都属于侵权法规范。在我国，传统民法如“中华民国民法”也将身体权、健康权、名誉权和自由权置于侵权法条款中予以保护。

可见，人格权自身的权利状态和权利构造处于关键地位，正是这些实质性的内容决定了其在形式上应由何种性质的法律规范进行调整，进而也决定了其在民法典中的地位。传统人格权的权利构造决定了其隶属于侵权法的民法典地位，但是随着人格权内容的发展，以及由此产生的人格权权利地位和构造的变化，人格权的立法体例及其在民法典中的地位可能有所变化。

二、人格权中积极性内容的发展

传统民法上的人格权不具有积极的权能，但是随着社会观念和哲学价值的转变，现代人格权的各种积极性内容逐渐得到发展，人格权的内容和体系不断丰富，人格权相较于《德国民法典》制定之时已有极大不同。

(一)积极防御性内容的发展

最早发展起来的是人格权的积极防御性内容。侵权法虽然通过损害赔偿延伸出预防和惩罚功能，但是损害赔偿的本质决定了事后救济是侵权法的主要功能。因此，面对现实的或即将发生的侵害，侵权法无法提供有效的防御。与其说这是侵权法的不足，不如说是制度分工的不同，权利的事前防御性保护是绝对权所具有的原权请求权的功能。由于人格不同于财产，其无法予以弥补或替换，损害一旦形成便无可挽回。因此，赋予人格权一种类似于物权请求权的权能从而提供事前防御是非常必要的。

在德国，由于民法典体系已经形成，无法随意修改，于是学界和司法实践惟有通过类推适用《德国民法典》第1004条关于物权请求权的规定赋予人格权排除妨害和不作为(防止妨害)请求权，对权利人提供预防性保护。[9]而到《瑞士民法典》制定之时，立法者已经认识到了这一问题，因而在《瑞士债务法》(1881年)第55条关于人格权的侵权法保护之外，[10]((瑞士民法典》第28条又规定了专门的一般人格权条款，赋予了权利人排除妨害等多种防御性请求权。[11]而在我国，“中华民国民法”继承了瑞士法的上述做法，除了在第184条规定人格权的侵权损害赔偿之外，还在第18条规定了人格权的排除妨害请求权，后来又增加了防止妨害请求权。这些法律续造或立法例对于人格权的事前防御性请求权的规定和承认是人格权权能的重大发展，人格权从而从一种纯粹平面的消极利益转变为立体的具有积极成分的权利。

(二)自我决定能力的发展

除了上述事前防御性权能之外，现代科技的发展，尤其是医学、生物技术以及多媒体技术的发展，使得一个人的人格表达、形成和实现获得了广阔的空间，由此产生的人格表现的选择和决定权，也形成了人格权中的积极性内容。

1.德国法上人格权自我决定能力的发展。在德国，随着人格权理论和实践的发展，学界和司法机关逐渐认识到个体为了其生活利益的缘故应当被赋予法律上的能力去发现、保护和发展对其人格具有特别意义的利益，这就使得人格不能只获得消极静态的完整性保护，[12]而应当包括以下两个方面的内容:一是对于作为人的那些特征的静态保护，二是对于人的人格的自我发展、自我决定的动态保护。[13]德国法半个多世纪以来发展出的一般人格权主要就是对于人格自我决定和发展的动态方面的保护，其承认了人格权的积极性内容。以《德国基本法》第1条第1款有关人格尊严条款和第2条第1款有关人格发展条款为基础发展出的民法上的一般人格权承认了一个一般的紧密人格领域，在该领域内，人有自主和自我决定的能力，从而可以排除他人干扰发展其人格个性。[14]质言之，一般人格权确立了个体对其人格领域(方面)的决定或支配的能力，使得主体在其人格领域的自由得到了广泛承认。[15]一般人格权的这一核心价值使得德国的人格权理论发生了深刻转变，即从传统的消极静态角度理解人格权转变为从积极动态角度理解和构建人格权，正是这种转变极大地推动了德国人格权的发展。

一是对新人格领域的自我决定能力的肯定。由于德国传统人格权内容非常薄弱，一般人格权的重要功能是对于传统人格权并未涉及的人格领域的保护。这一领域主要是个体对于自己人格的展现和实现，受到保护的是人在该人格领域的“自我决定和控制的能力”。由于其具有一定的抽象性，需要给权利人的自我决定找到一个“相对明确的载体”，使其得以具体化和实体化，可以为他人识别和尊重，从而成为绝对权。

德国联邦最高法院通过其典型案例的判决成功地完成了这一工作，揭示了人格领域“自我决定意思”的具体方面，通过这些具体方面，自主发展人格的意思获得了一个具体化和实体化了的“客观载体”。[16]具体来说，德国联邦最高法院分别在“读者来信案”、“录音案”等案件中确立了权利人对于信件、话语等“客观载体”的支配和决定，权利人有权按照自己的意思对于信件、话语等予以自主决定，它们属于一般人格权的保护对象。例如，在“读者来信案”中，德国联邦最高法院认为，信件是二个人思想的语言化确定，源自人格，是否发表以及如何发表以传达于公众，涉及作者的人格，应由作者自己决定。擅自发表他人资料，或虽经他人同意，但擅自增加或减少其内容或以不当方式为之，均属对人格权的侵害。[17]在“录音案”中，法院认为，人有权(限)自我决定，其话语是否向某一特定人、某些特定人或公众予以公布，其话语是否被允许通过录音媒介予以固定，这都是一般人格权保护的重要内容。[18]德国联邦最高法院这些论证的核心在于，作者对于自己信件或话语的自我决定和控制这种积极能力是一般人格权的重要内容，对它的侵害属于人格权侵害。

二是对传统具体人格领域的自我决定能力的肯定。除了上述新的人格领域之外，受一般人格权自我决定这一核心价值的影响，在德国出现了从积极方面认识传统人格权的转变，传统的具体人格领域也发展出了积极的决定和控制内容，人对于自己生命、身体、健康这些基础性人格部分的一定的自我决定能力逐渐得到了承认。其在立法上的主要表现是2009年《照管法》相关条文的修改，《德国民法典》为此增加了第1901a条和第1901b条两个条文，第1904条也进行了修订。这一修改明确了病人可以将未来其处于无意思能力状态下是否采用和采用何种医疗手段的决定权赋予照管人，这事实上承认了病人对于自己身体、健康和生命的一定的自我决定能力，因为病人将这些决定权赋予照管人的前提是其自己具有决定权。而在司法实践中，对于病人的自我决定能力最为明确的承认，表现为2010年德国联邦最高法院对于照管人遵照病人意思进行的终止治疗行为的不罚性的判决。在该案中，老太K曾于2002年9月作出自己如果处于植物人状态时不愿依赖人工手段维持生命的意思表示，后其于当年10月陷人植物人状态。2007年12月，K的照管人G按照K此前的意思停止通过胃管对其输送营养，但护理院又马上恢复输送。此后，G在律师P的建议下切断了K的营养输送，K后来死亡。P和G因此被诉杀人。该案几经诉讼，最终上诉到德国联邦最高法院。法院认为，通过照管人判断出的病人的意愿不但能够正当化其消极的不予治疗的行为，而且还能够正当化积极的结束或切断其不希望继续的医疗活动的行为，因此认定被告的行为并不构成犯罪。[19]基于法律体系内在价值的一贯性，从民法角度而言，该案的重要意义在于，德国联邦最高法院承认了病人的意愿(或通过照管人判断出的病人的意愿)对其生命、身体和健康的一定的决定或支配能力。生命、身体和健康作为伦理性最为凸显、最不容触碰的方面，对于它们的有限决定能力的承认，是一般人格权核心价值的重要实现。

受一般人格权这种积极层面价值的影响，传统肖像权和姓名权的构造也发生了重大变化。在学界，从积极方面构建肖像权，将其作为个体对其外部形象的控制权的新认识逐渐出现。[20]德国联邦最高法院在判决中也认为，肖像权是权利人对于自己肖像是否、何时、在何种情况下予以公开的决定权。[21]同样，姓名权也被从积极的方面予以构建。德国联邦最高法院认为，根据作为人格权的姓名权的本质，姓名权人有权自主决定，是否及在何种情况下使用或允许他人使用其姓名，对姓名权人所享有的自主决定权的侵犯就是对姓名权的侵害。[22]

2.日本法上自我决定权的出现。日本法上人格权积极内容发展的重要表现在于对人格权的自我决定权能的承认，其代表性判例为“X教派教徒输血案”。在该案中，"X教派”的忠实教徒A患肝脏肿瘤，就诊于东京大学医学研究所附属医院，患者A在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为，但是在肝脏肿瘤摘除手术中，医生对她实行了伴有输血的医疗行为，手术成功。该患者后来得知自己在医疗过程中被输血的消息后，精神极度痛苦，遂对医院及医生提起损害赔偿之诉。该案几经诉讼，第三审法院日本最高裁判所第三小法庭认为，患者认为输血会违反自己宗教信念而明确表示拒绝伴有输血的医疗行为的意思时，该意思决定权为人格权之内容，医院对此意思决定权应予以尊重。在上述事实下，医生应对患者说明在医疗过程中必要时还是要输血，是否要接受手术应由患者自己决定。该案被告怠于履行上述告知义务，可以认为其已经侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权。因此，被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。[23]

传统民法中的身体权是身体完整不受侵害的权利，患者对于手术的同意意味着对于身体完整性侵人的承诺。因而“X教派教徒输血案”不涉及身体权侵害，按照传统理论无法予以救济。该案判决对于人格权发展的重大意义在于，明确提出了患者对于自己身体的自我决定权，在对身体的完整性进行保护之外，人对身体的自我控制与发展的能力也成为人格权的内容。受此类法院判决的影响，在日本学界，自我决定权的重要性已经得到承认，并被作为人格权发展的趋势予以关注和研究。[24]此外，与德国法上从积极角度理解和构造人格权类似，日本学界也有学者建议采用这种方法理解和构建人格权，认为人格权是主体决定自我之权。[25]
国家教育委员会


国家教委印发《全国中学升学和考试制度改革工作会议纪要》的通知

1990年6月6日，国家教委


国家教委于3月中旬在杭州召开了全国中学升学和考试制度改革工作会议。现将会议纪要印发你们，请参照执行。

全国中学升学和考试制度改革工作会议纪要
全国中学升学和考试制度改革工作会议1990年3月16日至20日在杭州召开。国家教委副主任柳斌、邹时炎出席了会议。参加会议的代表共113人，有浙江、江苏、福建、河北、贵州、广西、辽宁、湖南、山东、北京、江西、西藏等12个省、自治区、直辖市教委、教育厅（局）有关负责人及全国各省、自治区、直辖市普教处、教研室、招办的负责人。会议主要研究了如何在全国实施普通高中毕业会考（以下简称会考）制度的问题和关于升学制度改革的问题。柳斌同志作了关于在全国普通高中实行会考制度的重要讲话。浙江、上海等省、市介绍了试行会考制度的经验。代表们讨论了《关于在普通高中试行毕业会考制度的意见（讨论稿）》，并提出了修改意见。通过学习和讨论，代表们对试行普通高中会考制度统一了认识，增强了信心，会议为在全国逐步推开会考制度奠定了基础。湖北、山东还分别介绍了高校招生改革的试验情况和设想。最后，邹时炎同志作了总结报告。
一
上海和浙江试行会考的经验说明，会考对学校全面贯彻教育方针，坚持正确的办学方向，使学生得到全面发展，学校教育面向全体学生起了促进作用。与会代表结合上海、浙江的经验对会考的性质、目的和功能进行了认真的讨论，大家认为实行普通高中毕业会考制度是普通中学考试制度的一项改革，是完善中学教学质量评估的一种手段，是普通中学教学改革的一个环节。会考是国家承认的省级普通高中文化水平考试，它与高等学校招生选拔考试是两种不同性质的考试。会考的目的是为了全面贯彻教育方针，促进学生德、智、体诸方面协调发展，克服偏科现象，发展学生爱好、特长，加强教学管理，推动教学改革，提高教学质量。大家认为会考的功能应该与其性质目的相适应，会考的基本功能是衡量学生的文化课学习是否达到高中毕业的合格水平。不要把会考的成绩与升大学、招工、就业直接挂钩，否则反而会加重师生的负担。但会考的功能也不能过于淡化，或简单从事。会考应该具有一定的权威性，必须取得社会的承认和信任，起到评估高中阶段教学质量，考核高中毕业生文化课学习是否合格的导向作用。今后，凡是会考成绩符合学籍管理关于文化课合格标准的有关规定，同时思想品德表现合格，体育亦达到合格标准要求的学生即可取得普通高中毕业证书，它是普通高中毕业生的资格证明，是学历证书。
二
为了保证会考制度顺利地实施，经过讨论，大家认为应该注意以下问题：
1．加强宣传
保证会考健康进行的关键在于进一步转变教育思想，扫除思想上的障碍，提高人们对“片面追求升学率”的危害性和对考试制度改革的必要性和重要性的认识。必须利用各种手段和途径展开宣传，要使社会、家庭、教育部门和师生认识到把高考升学率作为评价中学教学质量的主要甚至唯一依据是不合理的，不科学的，也是不全面的，而且会对中学的教育教学产生负导向作用，使学校只抓少数学生而忽视大多数学生。要提高人们对会考性质、目的和意义的认识，要使社会、家庭、教育部门和师生都认识到会考与高考是两种性质完全不同的考试，不能将会考与高考等同看待，也不能把会考变成应付高考的预备性考试。
2．加强领导
各级教育行政部门的主要负责同志必须高度重视会考工作，应该亲自过问；分管的负责人要精心设计，精心组织实施。工作要抓落实。要积极争取省、自治区、直辖市政府的支持。
3．建立会考机构
因会考的工作量大，考务工作繁杂，应该尽快配备必要的编制，建立考试机构，把组织命题，实施考试，划分等第，对考试成绩进行统计分析，管理考籍等工作全面抓起来。各省在尚未建立考试机构前，应该在教育行政部门统一领导下，组织有关部门协调工作。可以由普教处牵头，教研机构和招办密切配合，共同完成任务。普教处通过设计会考实施方案，制定会考有关政策，可以加强对普通高中教育教学的宏观管理。教研室应该加强对中学教学管理，教学评估和提高教学质量的研究。招办有丰富的考务工作经验，应该在组织会考工作中充分发挥优势，积极配合做好这一工作。由于各省的具体情况不同，因此，各省可以从本省的实际出发，因地制宜，采取不同的组织形式，但都要建立负责会考工作设计和组织的专门队伍，并解决好人员编制问题，以保证会考制度的实施。
4．妥善解决经费问题
为了保证会考顺利进行，必须切实解决会考经费问题。普通高中是非义务教育，各地经物价、财政部门同意后可向参加会考的学生适当收取考试费，不足部分请各省、自治区、直辖市从地方教育经费中列支。
5．会考的命题
会考是水平考试，一定要严格按照普通高中各学科必修课教学大纲的要求制定适合当地实际情况的会考标准，绝对不能脱离中学的教学实际。题目要难易适度，不偏不怪，要使绝大多数学生经过努力能达到合格标准。
三
经过国家教委办公会议研究，决定从1990年起用两年的时间在全国试行会考制度。各省、自治区、直辖市实施会考制度的时间可以同执行《现行普通高中教学计划的调整意见》同步。必须严格执行调整后的普通高中教学计划，不得提前结束课程，坚持学完一门考一门的原则。
1．在实行会考制度前，要在调研的基础上制定实施方案，报当地政府审批，然后报国家教委备案。
2．为了确保会考的严肃性和权威性，为了取得社会的承认和信任，考试科目应由省、自治区、直辖市统一命题和制订评分标准，统一施考，统一评卷，统一统计、分析和报告成绩。有困难的地方，评卷等工作可由省、自治区、直辖市教委、教育厅（局）根据本地区实际情况自行决定在地（市）、县哪一级进行，省教委、教育厅（局）要组织力量进行监测抽查。
3．在实施过程中要不断总结交流经验，争取用3年左右的时间使会考制度逐渐臻于完善。
四
与会代表认为会考只是中学教育改革的一个环节，会考不是万能的，必须与其他方面的改革配套进行，才能取得整体效益。
1．调整现行普通高中教学计划，使之有利于会考科目的安排。
2．加强督导评估，制定一套严格的评估标准，对学校是否坚持社会主义办学方向，是否坚持贯彻教育方针进行全面评价，从而树立一批办得好的学校，这些学校可以不参加会考，使他们发挥积极的导向作用。
3．建立科学的教学管理制度；加强常规管理，建立正常的教学秩序，严格执行教学计划，严格控制考试次数，禁止各种形式的模拟考试、自测考试。
4．大家一致希望高校招生考试和录取工作的改革抓紧进行，要求国家教委尽快公布改革方案，同时还要改革高考命题、施考、评卷和成绩统计分析及报告等工作。试题难度应适当，并保持稳定，否则不利于中学的教育、教学改革。
会议认为，湖北、山东将高校招生指标分到地或县的试验探索是必要而有益的，可以继续进行试验。其他省也可以选择几个县、市进行试验。由此而在录取工作中产生的一些问题要经过调查研究，逐步加以解决。会议代表还提出，经过全面的、严格的评估而确认的办得好的学校，可以确定一定比例向高校保送学生，或者给予这些学校参加高考的学生以某种优惠待遇。符合条件享受待遇的学校要公布，以利群众及同行监督。如果出现违反教育规律的现象，可以撤销其保送或享受优惠待遇的资格。对这些办法要进行试点。