张士金 北京师范大学法学院 博士后


关键词: 资产追回/民事途径/优势与不足
内容提要: 利用民事程序进行资产追回是《联合国反腐败公约》的一个重要创新，在具体实践中表现为三种不同的运行程序。无论资产追回国选择适用何种具体程序，都必须首先解决好追回主体的选择与确立、证据的收集与提交这两个核心问题。尤为重要的是，资产追回国在具体适用民事途径进行资产追回时，还必须对该途径的优势与不足进行战略性分析，有针对地予以适用。就中国而言，当前还必须解决好境外民事追回主体的确立、国有资产的范围与产权界定、国家的腐败犯罪被害人地位等问题。


一、问题的提出

遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤，是确保这类犯罪“划不来”。为此，国际社会和各个国家越来越重视通过强制手段对腐败犯罪所得予以剥夺。若资产已经转移至国外，则通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收，然后将没收的犯罪所得归还给来源国。这种通过刑事司法合作追回资产的方式也被称为资产追回刑事途径，强调国家以公法主体参与其中，资产追回法律关系体现为主权国家之间的司法协助关系，资产追回或返还行为表现为具体的国家行为。比较而言，刑事途径由于有国家强制力量做后盾，最为迅捷、有力。而且由于大量的调查工作往往由被请求国执法机构完成，资产追回国一般不需要投入过多的资金，此种追回途径还具有价格优势明显等特点。[1]（P585）

但是，国际合作的基础在于对对方人权、司法、文化的高度认同与信任。这种信任最集中的体现就是刑事领域的合作。信任度高，引渡、取证、追赃，都不需要繁琐的手续，如欧盟内部国家；信任度低，罪犯一出国境，本国司法部门只能束手无策。即使有了信任度，严苛的刑事程序，也会限制追回资产的效率。为保障人权，各国往往对刑事程序设置高度的举证责任、证明标准。相应，为追回资产，资产追回国必须先由本国法院开出没收令，再请求对方司法部门配合。其中，从没收判决的承认，到扣押、冻结、划拨财产，再到申请执行，返回资产，每一步推进，都要经过冗长的司法审批程序。走到最后，还得应付对方资产分享的要求。

解决这个问题的一个重要途径就是运用民事法律实施资产追回。但是，相对于资产追回刑事途径，利用民事程序追回资产是一个较为新颖的事务，而且由于不同国家对于该制度的理解存在较大差异，民事程序在资产追回活动中的作用远没有得到应有发挥。因此，有必要对资产追回国利用民事程序追回资产的基本方法、实际运行中可能遇到的法律问题、优势与不足等进行深入分析，以便资产追回国尤其是中国能够策略性地选择适用该途径。

二、民事途径的具体运行程序

目前关于资产追回民事途径的国际法律规定主要集中于《联合国反腐败公约》第53条。按照该条规定，各缔约国应当根据本国法律：（1）采取必要措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；（2）采取必要措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿；（3）采取必要措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。（注：参见《联合国反腐败公约》第53条。）相应，资产追回国可以将上述规定转化为三种不同的具体追回措施：一是在资产所在国提起确权民事诉讼，通过提交所有权合法证明，以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权；二是在资产所在国提起侵权民事诉讼，通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据，请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求；三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序，通过提交所有权合法证明，直接取回资产。

从上述分析中我们可以看出，资产追回国无论采取何种具体追回措施，其追回行动都必须以民事法律规则——财产法或者侵权法作为诉求基础，承担纯粹的民事举证责任。这种利用私人性质的民事程序追回资产的方式也被称为资产追回民事途径，[2]其主要发生在国家与私人之间或者私人与私人主体之间，是私法行为，遵循平等主体之间的私法规则，体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系或侵权损害赔偿关系。

三、民事途径实际运行中相关问题

“徒法不足以自行”。有了上述具体追回措施，并不意味着资产追回国就能够自然实施追回行为。资产追回国必须对该途径实际运行中各种实际问题进行深入分析，制定科学合理的具体追回方案。其中最为关键的问题是合理确立追回主体，收集并提交符合资产所在地民事程序要求的相关证据。

（一）追回主体的选择与确立

如前文所述，民事追回既可以发生在国家与私人之间，也可以发生或者私人与私人主体之间。但是在实际运行中，资产追回国可能会面临两种困境，一是当资产追回国以国家名义在资产所在国进行独立的民事追回，尤其是进行民事诉讼追回时，国家是否有资格进行这样的追回？二是如何在是以国家名义还以私人名义进行民事追回之间进行选择。

1.国家的诉讼主体资格问题。这是国家作为民事主体实施资产追回的首要问题。事实上，国家可以作为民事主体在其他国家参加民事诉讼既符合国际习惯法要求，也符合有关国际条约的规定。《奥本海国际法》指出：“承认新政府或新国家的后果，比较严重的有下面几种：……（3）新国家或政府因此取得在承认国家法院中进行诉讼的权利，至少按照英国法，新国家或政府在以前是没有这种权利的。”[3]也就是说，当一个国家完成对另一国家或政府的承认之后，该另一国家将自然获得在该一个国家法院进行诉讼的权利，这是国家承认或政府承认的法律后果之一。再者，按照2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定：“一国本身及财产在另一国法院享有管辖豁免。”但是，公约第7条、第8条和第9条又规定了国家司法管辖豁免的例外，即国家明示同意行使管辖、参加法院诉讼、遭致反诉等例外情况。其中第8条关于“参见法院诉讼的效果”是指，该国本身提其诉讼或介入该诉讼或采取与案件事实有关的任何其他步骤的国家主动行为。（注：参见《国家及其财产管辖豁免公约》第8条.）这意味着，只要国家愿意放弃司法豁免权利，将自动获得与法院地所辖一般民事主体一样的诉讼主体资格，同理，也将承担相应诉讼法律责任。

另外，外国政府在本国具有民事诉讼主体资格还得到了大多数国家国内法的支持。例如，为支持迅速退回非法获得的财产，澳大利亚2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和没收犯罪收益的制度。依据此项法案，当犯罪行为在澳大利亚境内发生时，任何人、包括外国人都可以向澳大利亚法院提起民事诉讼。（注：参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及转移非法来源资产的活动并将这些资产退回来源国》（A/60 /157）（R），第11段。）韩国也允许外国政府或国民利用民事诉讼程序返还非法来源资金。有关外国（或一外国国民）可以直接在韩国法庭提起民事诉讼，要求将这种资金移送回来源国。不得因为当事方不具有韩国国籍而不准参与诉讼。如果提出的要求被裁定合理，非法来源资金将返还来源国。（注：参见联合国秘书长报告《关于腐败行经及非法来源的资金的转移》（A/57 /158）（R），第38段。）

2.提起诉讼的主体代表问题。民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”，或者说是对诉讼标的物具有直接利害关系的人。这意味着资产追回国在实施资产民事途径追回的过程中，必须充分分析谁更具备在资产所在地进行民事诉讼的主体资格，以避免出现因诉讼主体不适格而败诉的现象。（注：2009年2月以来，在国内引起强烈反应的圆明园流失文物鼠首兔首铜像拍卖案中，欧洲保护中华艺术联合会曾作为原告于2月19日请求法国巴黎大审法院停止该拍卖行为，但法院紧急审理法庭23日傍晚作出裁决，驳回了欧洲保护中华艺术联合会的诉讼请求，并要求原告向被告支付赔偿金，其中一个重要的理由就是原告主体不适格。）仔细分析，我们可以发现，在腐败犯罪中，非法获取资产主要有两种类型的活动：贿赂和盗用国有资产。其中，收受贿赂和回扣的侵害的其他当事人的直接利益，而盗用国有资产则侵害的国家或当局政府，既包括直接把资金从公库转入个人账户，也包括以实物形式偷窃国有黄金储备和自然资源，以及挪用收入和国际金融机构的贷款。再者尽管不像其他犯罪那样，如故意伤害、盗窃等，腐败犯罪经常没有明显的受害人。但是，腐败犯罪确定无疑不是“无受害人”的犯罪，在多数情况下，受害人就是国家，侵害的客体就是“公共利益”。[4]因此，腐败犯罪受害国还可声称国家的一般利益和公共行政管理受到腐败犯罪的侵害，作为损害补偿和恢复国民生活质量与政府运转能力，必须就腐败犯罪非法所得提出诉求，以获得补偿或赔偿。相应，国家或政府还可以在被请求国法院依据侵权法提起诉讼或者参加被请求国已开始诉讼，诉请因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害，而要求获得补偿或赔偿。（注：关于这一点，部分国际公约已经作出明确规定。《联合国反腐败公约》第35条规定：“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”《联合国反腐败公约》的解释性说明指出，“实体或者人员”一语应当理解为包括国家以及法人和自然人；本条的用意是确立一项原则，这一原则是各缔约国应当确保建立机制，允许遭受损害的个人或实体在适当情形下对腐败行为实施提起法律诉讼，例如在这些行为与将被提起诉讼时的所在地缔约国有必然联系的案件中。欧洲委员会《反腐败民法公约》第3条第1款规定，各成员国应当根据本国国内法，确保因腐败行为受到损害的人有权提起诉讼以获得对该损害的补偿。）当然，当国家作为腐败犯罪受害人申请补偿或赔偿时，由于国家或政府是一个抽象的实体，不仅不能确定精神损害，而且很难估算物质损失的数额，往往导致国家申请补偿或赔偿失败。

因此，为确保境外诉讼取得成功，资产追回国必须对腐败犯罪进行充分分析，当腐败犯罪直接侵害国有资产时，可以政府名义在资产所在地提起民事诉讼，通过提交资产合法所有权证明，获得对该资产的所有权并取回资产。当腐败犯罪涉及贿赂等行为时，可要求有关单位或个人以腐败犯罪受害当事人身份在资产所在地进行民事诉讼，以最终取回资产。另外，如果选择以国家或政府名义在资产所在地进行侵权诉讼追回时，还必须充分考察诉讼地国家关于犯罪被害人补偿或赔偿的国内法规定，合理核定本国受到的损害数值。

再者，在利用国家本身进行民事诉讼追讨资产的案件中，民事诉讼的相关费用将由提起诉讼的国家支付，但是由于对国家及其财产司法管辖豁免的担心，许多国家的法律体制都要求出示一些证据，表明原告或申请人在法院管辖区内拥有资产，才能接受依法进行的民事诉讼，或要求某种形式的担保押金，以便以后在判决不利于原告时也能收取审理费用。如原告为外国，则这种关注更加明显，因为外国在败诉后可能利用豁免权拒付费用或裁定的损害赔偿。如《法国民法典》第16条由1895年3月5日的法令作出了修改后规定：“外国原告或相互诉讼人在所有案件中都义务提供担保，以确保因诉讼而引起的花费和损害得到补偿，除非他在法国拥有与支付其债务相当价值的不动产。”[5]

鉴于此，资产追回国必须充分考虑国家司法管辖豁免原则可能造成的消极影响，同时考虑本国财政法律体系，分析败诉的支付风险，选择以国家本身作为原告，还是授权有关机构或创立代表国家的“独立法人”在追回程序中代理国家行事。当创立代表国家的“独立法人”作为原告追回资产时，该“法人”可以是一个独立的私人基金会或由国际赞助的某种形式的实体。它在民事诉讼中就是请诉人或原告，并因此在这种诉讼中也是判决的接受人和司法命令的主体。可以向其转让或转卖权利要求，在这种情况下，追回的任何资产的转让以及所涉任何债务的资金筹措就是该代理人与请求国之间的契约。

（二）证据的收集与提交

“谁主张谁举证”是民事程序举证的基本原则。相应，证据的收集与提交对于资产追回民事途径的成效具有直接决定作用。但是，在腐败犯罪活动中，由于洗钱活动盛行，以及资产所在国对跟踪、确认资产国际法律合作的限制等，使得发现、跟踪并确认腐败犯罪资产变得十分困难。对于腐败犯罪人员而言，盗窃并享用公共财产涉及两个关键步骤，即盗窃资产，然后在国内外进行洗钱从而使这些资产看起来合法。[6]从一定意义上讲，洗钱是腐败犯罪的必然结果，是整个犯罪活动链条中的一个重要环节，目的在于隐藏、模糊资金的来源、所有者、控制和运行轨迹，切断腐败资产与腐败行为人之间的联系，降低所盗窃的资产被侦察发现的机率。[8]（P13）

目前，随着国际社会对洗钱犯罪的打击力度不断加强，洗钱犯罪手段也不断翻新，不仅有简单的在线交易，也有利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱，进一步增加了腐败犯罪资产的发现难度。正如联合国毒品与犯罪问题办公室主任科斯塔所说：“资产追回是一个复杂的过程，并随着金融中介机构发明新规定而变得越来越复杂。一旦被窃资产离开受害国，它们就会被巧妙地分割，藏在众多的金融工具之中，难以发现和获取。”（注：参见联合国电台2007年12月26日专题报道：联合国发起“追回被盗财产之友倡议”）

这要求资产追回国在民事途径追回过程中，必须利用一切可以利用的途径收集并提交相关资产所有权或受到腐败犯罪侵害的证据。其中，在提交相关资产所有权证明时，必须密切关注资产所在地关于物之所有权法的规定。因为，按照国际民事诉讼的一般规则，确权诉讼一般以物之所在地法为实体准据法，[7]动产和不动产的区分、物权的客体范围和保护方法等准据法一般都适用物之最后所在地法。比如，《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产使用导致取得或丧失占有、所有或其他物权发生时该动产所在地法。”因此，资产追回国必须认真研究拟开展确权诉讼地国家关于物权保护的民事实体法律，按其要求提交符合其法院认可标准的所有权或产权证明。在提交受到腐败犯罪侵害证据时，资产追回国一般需要证明三个事实：一是证明被告实施或命令实施腐败行为，包括应该制止但未制止腐败行为；二是原告受到了损害；三是腐败行为和损害之间存在一般联系。（注：参见欧洲委员会《反腐败民法公约》第4条。）

在这里还需要明确的一点是，资产追回是一项涉及多个法域的活动，有关证据无法完全实现境内取得，往往需要其他法域的协助。但是，多数国际公约未表明可以通过司法协助程序获得民事诉讼的证据，而且绝大多数的国家都不允许将在刑事司法协助过程中获得的证据用于刑事以外的用途。长此以往，作为司法协助请求而获得的证据对于民事诉讼将毫无用处。事实上，把腐败公职人员送到法院接受审判和通过民事程序追回其非法获得的资产很难在刑事和民事之间作出明确的划分。因此，各国应考虑允许在刑事司法协助程序中获得的证据在民事程序中使用。
最高人民法院


最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定
1995年4月2日，最高人民法院

随着我国科技体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，全国技术合同与日俱增，涉及科技活动的纠纷案件也相应增多。为了正确审理科技纠纷案件，根据技术合同法以及有关法律、法规，结合审判、仲裁实践，现就处理科技纠纷案件中涉及的若干问题，作出以下规定。

一、关于技术合同的主体、诉讼主体和合同责任
公民、法人和其他组织只要具备履约能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。
1．机关法人、事业法人、社会团体法人可以订立技术合同。
2．企业法入、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业及其他非法人经济组织订立技术合同，不受核准登记的经营范围的限制。
3．法人的内部职能机构订立的技术合同，有下列情形之一的，视为以其所属的法人为一方当事人订立技术合同，由该法人参加诉讼，承担责任：
（1）法人授权该机构以其机构名义对外订立技术合同的；
（2）法人的章程或其有关文件载明该机构有直接对外洽谈和订立技术合同权限的；
（3）法人对其职能机构对外订立的技术合同认可或参与履行的。
4．下列依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼。
（1）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的科技型社会团体；
（2）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业，外资企业；
（3）法人设立的领取营业执照的分支机构；
（4）依法登记领取营业执照的个体经济组织、合伙组织、股份合作制组织和民营科技机构；
（5）依法登记领取营业执照的私营独资企业、私营合资企业、合伙型联营企业；
（6）符合法律、法规规定的其他组织。
5．以从事研究开发的课题组名义订立与该课题有关的技术合同，可以视为有效合同，有关民事责任按以下原则处理：
（1）课题组由科研单位、大专院校、企业等法人单位设立的，其订立技术合同符合第3条规定的情形之一的，由其法人单位承担民事责任；
（2）课题组由两个以上的法人单位共同设立的，其订立技术合同经有关法人授权或认可的，由法人单位共同承担民事责任；
（3）课题组由两个以上的科技人员自行成立的，由该课题组成员共同承担民事责任。
6．企业法人的工会、技协组织订立技术合同，按下列原则承担民事责任：
（1）工会、技协组织的财产属于或者主要属于其所属企业法人单位的，由企业法人承担民事责任；
（2）工会、技协组织的财产属于或主要属于其上级工会、技协组织的，由上级工会、技协承担民事责任；
（3）工会、技协组织与所属企业法人单位和其上级工会、技协组织都有经济关系的，由其所属企业法人单位和其上级工会、技协组织共同承担民事责任。

二、关于处理技术合同纠纷案件的程序
7．发生技术合同纠纷后，当事人可以依据合同中约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁条款或仲裁协议必须写明仲裁机构的名称和提交仲裁的事项。对订有仲裁条款或仲裁协议的技术合同纠纷，人民法院不予受理，但所约定的仲裁条款和仲裁协议无效的情况除外。
8．合同当事人约定的仲裁条款或仲裁协议有下列情况之一的，该仲裁条款或仲裁协议无效：
（1）没有写明具体的仲裁机构的名称；
（2）既约定向仲裁机构申请仲裁又约定向人民法院起诉；
（3）约定仲裁的机构不是法定的技术合同仲裁机构。
仲裁条款或仲裁协议无效的技术合同，当事人可以重新达成书面仲裁协议；不能重新达成书面仲裁协议的，当事人可以直接向有管辖权的人民法院起诉。
9．对仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，人民法院应依法予以执行。
依据民事诉讼法第二百一十七条的规定，仲裁机构的仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
10．技术合同主管部门、有关业务主管部门和中介机构，依据技术合同法实施条例第一百一十七条的规定，对技术合同纠纷或者技术成果的权属纠纷作出的调解协议，当事人应当自动履行。一方不履行的，另一方可依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议申请仲裁。没有仲裁条款或者仲裁协议的，任何一方可以向人民法院起诉。
11．在技术合同纠纷诉讼中，第三人对该合同的技术成果提出权属主张时，如果争议的技术成果仅涉及非专利技术成果使用权、转让权的，受诉人民法院可以将该权属争议与合同纠纷合并审理。如果争议的技术成果涉及专利申请权或专利权的，应告知第三人向有管辖权的中级人民法院另行起诉或者请求专利管理机关调处；权属争议另案受理后，受理技术合同纠纷案件的应依法裁定中止诉讼，待权属争议解决后，再恢复技术合同纠纷诉讼。
12．在专利实施许可合同纠纷诉讼中，如果受让方（被许可人）或第三人向专利复审委员会请求宣告该项专利权无效，人民法院可以不中止对专利实施许可合同案件的审理。在合同纠纷诉讼过程中该项专利权被宣告无效的，应按照专利法第五十条规定处理。
13．对以技术合同内容为主包含经济合同内容的混合合同，其仲裁条款或仲裁协议对仲裁范围没有其他特别约定的，仲裁机构对由该合同所发生的具有经济合同内容的争议一并作出的裁决，当事人向有管辖权的人民法院申请执行的，人民法院应依法予以执行。

三、关于技术合同纠纷案由的确定
14．当事人将技术合同和经济合同的内容合订为一个合同，或者将不同类型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务的内容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。
15．当事人订立的合同，名称与合同中权利义务关系不一致的，应当按照合同中约定的权利义务的内容，确定合同的类型和案由，并适用相应的法律、法规。
16．转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的技术合同，如果争议发生在该阶段性成果重复试验的效果方面，应当按照技术转让合同处理；如果争议发生在后续开发方面，可以按照技术开发合同处理，查明和区分后续开发的违约责任与风险责任。
17．技术转让合同中约定转让方向受让方提供有关的技术咨询或技术服务的，属于技术转让合同的组成部分。这类合同发生纠纷时，按照技术转让合同纠纷确定案由。
18．在技术转让合同中约定由转让方向受让方提供实施该技术的专用设备或原材料的，这类条款应视为技术转让合同的组成部分。在履行技术合同期间发生纠纷的，应当按照技术转让合同纠纷确定案由。
19．技术转让合同中包含转让方负责包销受让方实施合同标的技术制造的产品的，如果仅因转让方不履行或者不能全部履行包销义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销条款所约定的权利义务内容，以购销合同或代销合同纠纷确定案由。
20．以技术入股方式订立的联营合同，如果技术入股方不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体支付技术使用费的，这类联营合同应视为技术转让合同，以技术转让合同纠纷确定案由。
21．以技术承包方式订立的合同，应根据承包项目的性质和内容确定合同的类型。以技术的开发、转让、咨询或服务为承包内容的合同，属于技术合同。
22．就计算机软件发生的纠纷案件，属于软件开发、许可或转让合同争议的，按技术合同法处理；属于侵权争议的，按著作权法和计算机软件保护条例的规定处理。

四、关于技术合同效力的确认
23．人民法院受理的技术合同纠纷案件，应当对技术合同是否成立、是否有效进行审查确认，并依法作出裁决。
24．审查确认技术合同的效力，应当依照技术合同法第二十一条及技术合同法实施条例第二十五条的规定进行，不得以下列理由确认技术合同无效：
（1）合同标的技术未经技术鉴定；
（2）开发、转让的技术或提出的咨询意见和技术服务成果未达到合同约定的条件；
（3）履行技术合同所产生的经济效益未达到合同约定的经济指标；
（4）技术合同未经登记或未向有关部门备案，但转让专利权利专利申请权的合同须经专利局登记和公告的情形除外；
（5）以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同。
25．委托代理人超越授权范围和第三人订立的技术合同，以及以自己的名义和第三人订立的技术合同，对被代理人不发生效力，但被代理人追认或者参与履行的情形除外。
26．非专利技术转让合同和专利实施许可合同的受让方，对依据合同所取得的技术再行转让的合同无效；但合同中约定允许受让方再转让的，再转让合同为有效合同。
27．技术合同的订立、变更和解除应当采用书面形式。当事人之间通过信函、电报、传真等形式订立的技术合同，双方约定的主要权利义务内容明确的，应当认定合同成立。
28．口头技术合同不符合技术合同法规定的形式要件，除口头技术合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无异议，或者能通过有关证据予以确认的，可以认定技术合同已经成立外，应当认定口头技术合同不成立。
29．法律、法规规定投产前需经有关部门审批或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响；不及时补办的，应当停止投产或实施该项技术。
30．在技术合同中含有为履行技术合同义务提供有关的样品、样机、专用设备、专用原材料或产品条款的，合同当事人是否有此营范围不影响技术合同的效力。

五、关于无效技术合同的处理
31．技术合同履行后，不可能按返还原则恢复到合同订立前的状态。在技术合同被确认无效后，应当根据技术合同的特点，从造成合同无效的原因和责任等具体案情出发，对因合同无效给当事人在竞争优势和经济利益等方面造成的损失作出分析和处理。
32．技术合同被确认无效后，可以按以下原则处理：
（1）对由于技术合同无效造成的经济损失，按照过错责任原则，对合同无效负有责任的一方应当赔偿因合同无效给另一方造成的损失；当事人双方对合同无效均有过错的，各自承担相应的责任。
（2）如果技术合同的研究开发方、转让方、顾问方或服务方已经履行了合同约定的义务，且造成合同无效的责任在另一方的，其按合同约定应当收取的研究开发经费、技术使用费和提供咨询服务的报酬，可以视为对因另一方原因导致合同无效给其造成经济损失的补偿，已经收取的部分不再返还，尚未支付的应如数支付；如果造成合同无效的责任在上述研究开发方、转让方、顾问方、服务方，已经收取的上述费用应当如数返还给对方，并应当赔偿因合同无效给对方造成的经济损失。
（3）依据技术合同接受的技术资料、样品、样机等应当返还权利人，有关技术资料不得保留复制品；涉及非专利技术成果的，受让方负有保密义务，不得擅自使用、转让该项非专利技术成果。
33．技术合同因不符合法定形式要件或者缺少法定的审批、登记公告手续而不具备法律约束力的，当事人双方愿意继续履行的，应当完善形式要件或者补办有关审批、登记和公告手续。
34．因侵害他人合法权益被确认为无效的技术合同，依据技术合同法实施条例第二十八条规定，按下列原则处理：
（1）因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的技术合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当终止履行。提供技术的一方应当对侵权承担责任；若接受技术的一方明知另一方侵权，仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任。
（2）侵害非专利技术成果使用权、转让权的技术合同被确认无效后，提供技术的一方应当对侵权行为承担责任。善意接受该项非专利技术成果的一方，可以继续实施该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。如果接受技术的一方明知另一方侵权仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任，并不得继续实施该项非专利技术。
（3）侵害他人发明权、发现权、其他科技成果权等荣誉权的合同，在确认有关条款无效后不影响其余部分效力的，其余部分继续有效。对侵权行为负有责任的当事人，可根据情节轻重，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，裁决其停止侵害、消除影响并赔偿损失。

六、关于技术合同的违约责任
35．技术合同当事人履行合同的义务和违反合同的责任应以合同条款约定的范围为依据。当事人订立技术合同时进行的可行性分析报告中，有关经济效益或成本指标的预测和分析，合同没有特别约定的，不应当视为合同约定的验收标准。
36．确认技术合同当事人是否适当履行合同，应对当事人在合同有效期内，是否以约定的方式完成约定的义务并达到验收标准做出判断。当事人在技术细节上发生的能够及时纠正的差错，或者为适应情况变化所作的必要技术调整，不影响履行合同义务的，不属于违反合同的行为。
37．在技术转让合同中，转让方保证受让方按约定方式实施技术达到合同约定的技术指标，是转让方的基本义务。除合同明确约定转让方参与受让方经营管理或保证受让方达到预期的经济效益的情况外，转让方不对受让方实施技术和投产后的经济效益承担责任。
38．在履行技术合同中，为提供技术成果或咨询服务交付技术图纸、资料、样品和其他物质技术条件，应与合同约定一致。发现有关技术图纸、资料等与合同约定不一致的，应及时更正和补充。因更正、补充有关技术图纸、资料、数据给另一方造成经济损失或增加额外负担的，应该不适当履行合同处理。但下列情形除外：
（1）所做技术改进为另一方认可或应另一方要求进行的；
（2）合同中约定了后续改进条款，一方对技术的改进属于履行合同行为的；
（3）合同约定提供技术一方有权因地制宜调整技术方案，且所做调整有充分理由的；
（4）一方所做技术改进，使技术合同履行产生了比原技术合同更为积极和有利效果的。
39．排他实施许可合同的转让方不具备实施其专利技术的条件，与另一个单位合作实施该项专利技术，或者通过技术入股联营实施该专利技术，可视为转让方自己实施该项专利技术，不按违约处理，但转让方就同一专利技术与多个单位合作实施或入股联营的，应按违约处理。排他实施许可的受让方能否将受让的专利技术与他人合作实施或入股联营，按合同约定；合同中未约定的，受让方不得将受让的专利技术与他人合作实施或入股联营。
40．技术开发合同的研究开发方不得就同一研究开发课题先后和两个以上（含两个）的委托方分别订立委托开发合同，重复收取研究开发费用。研究开发方就同一研究开发课题先后订立两份以上合同的，第一份合同有效，以后订立的合同无效。重复签约的研究开发方应对合同无效承担责任。
41．技术合同约定了违约金的，一方当事人违约后，不论另一方是否因此遭受损失，都应当向另一方支付约定的违约金；除合同另有特别约定外，对另一方的损失不再另行赔偿。
技术合同当事人可以在合同中特别约定：在一方当事人违反合同的情况下，当合同约定的违约金不足以补偿另一方所受到的损失时，违反合同的一方应当赔偿损失，补足违约金不足的部分。
42．技术转让合同中没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，应当根据违约方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。如果转让方违约，受让方的实际损失应当包括已经支付的技术使用费、报酬和在实施技术中发生的实际损失。如果受让方违约，转让方的实际损失应当包括依据合同应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失。在计算实际损失时，应按照合理补偿的原则确定赔偿数额，
43．技术转让合同中约定受让方取得的技术须经受让方小试、中试或工业性试验后才能投入批量生产的，受让方未经小试，中试或工业性试验直接投入批量生产所发生的损失，转让方对受让方因批量生产造成的损失不承担责任。
44．在阶段性技术成果转让合同中，当事人可以就该项阶段性技术成果直接应用于工业化生产可能发生的风险责任约定承担的方式。出现风险性失败时，风险责任按合同约定处理。
45．当事人一方的下列违约行为，可视为该合同的履行对另一方已成为不必要或者不可能：
（1）因违约致使履行合同必备的物质技术条件受到严重破坏，在合同有效期内已无法补救的。
（2）经科学论证和分析，作为合同标的的项目或技术存在重大缺陷，无法达到预期技术、经济指标的。

七、关于处理技术成果权属争议
46．科技人员在业余兼职活动中完成的技术成果的权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认，但该约定损害他人技术权益的除外，对合同没有约定的，参照技术合同法第六条的规定确认。
47．技术合同法实施条例第四条所称的“本岗位的职责”，是指根据单位的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围。如果职工在该单位所在岗位的工作任务和责任范围与某项技术成果的研究开发没有直接关系的，在其完成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该项技术成果不属于“履行本岗位的职责”。
48．技术合同法第六条所称的“主要利用本单位的物质技术条件”，是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、器材或原材料，或者该项技术成果的实质性内容是在本单位尚未公开的技术成果、阶段性成果或者关键技术基础上完成的。
在技术成果完成后，对其技术方案进行验证性的不包含后续开发内容的试验、小试、中试而利用的物质条件或者在研究开发过程中利用的本单位已经向社会公开或已为本领域专家公知的技术信息，不属于技术合同法第六条所称的“主要利用本单位的物质技术条件”。
49．职工在完成本职工作的情况下，就与本单位有一定竞争关系的课题自行研究开发，应当事先同本单位就利用单位物质技术条件的范围及其补偿办法以及所完成的技术成果的使用权、转让权和申请专利的权利归属达成书面协议。因权属发生争议的，依其协议的约定确认。
50．对发明创造做出创造性贡献的人为发明人或设计人。判定创造性贡献时，应当分解发明创造或科技成果的实质性技术构成，并据此客观、公正地把提出实质性技术构成和由此实现技术方案的人确定为作出创造性贡献的人。

八、关于非专利技术成果的法律保护
51．非专利技术成果受民法通则、反不正当竞争法、技术合同法及其实施条例等法律、法规保护。
非专利技术成果应具备下列条件：
（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；
（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；
（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；
（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。
52．技术合同当事人通过合同关系获得对方的非专利技术成果，应当遵守合同约定的保密义务和使用范围。合同终止后，不影响保密约定的效力，但所约定事项已经公开的情形除外。
53．下列行为构成对非专利技术成果使用权，转让权的侵害：
（1）职工擅自把本单位或原单位的非专利技术成果、阶段性技术成果或者产品的设计图纸、产品配方、制造工艺文件泄露、提供、转让给他人实施；
（2）引诱他人窃取或泄露第三人的非专利技术成果或产品设计图纸、产品配方、制造工艺；
（3）违反约定泄露、使用、转让对方的非专利技术成果；
（4）通过其他不正当手段获得、使用、转让他人的非专利技术成果。
54．依据法律规定或者合同约定，非专利技术成果使用权、转让权归属一方的，未经权利人同意，另一方擅自同他人就转让或提供该项非专利技术成果订立的合同或实施的行为，应当确认无效，对其擅自转让或提供该项非专利技术成果的行为应当承担侵权责任。善意受让或取得该项非专利技术成果的第三方，可以继续使用该项非专利技术成果，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。如果第三方明知转让或提供该项非专利技术成果是侵权行为，仍受让和实施该项非专利技术成果，或者双方恶意串通获取该项非专利技术成果并付诸实施，则双方构成共同侵权，应当共同承担停止侵害、赔偿损失、消除影响和对该项非专利技术的保密责任。
55．非专利技术成果的使用权、转让权对特定的当事人或者合同当事人具有法律约束力，权利人有权阻止第三人以不正当的手段获取、使用。但是第三人独立研制或以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果，例如通过合法的参观访问，对技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、测绘、分析、实施反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等行为，不构成对非专利技术成果使用权、转让权的侵害。

九、关于技术中介合同
56．在处理因技术合同当事人违约而发生的合同纠纷时，中介方收取的报酬不应视为一方当事人的损失。
57．在处理无效技术合同纠纷案件时，如果中介方对造成该技术合同的无效没有过错，不影响有关中介条款或技术中介合同继续有效，中介方依照合同约定收取的中介活动费和报酬不再返还。
58．在技术合同纠纷诉讼中，应当根据以下情形确定中介方诉讼地位：
（1）中介方在技术合同中仅起联系、介绍作用，没有过错的，不作为技术合同纠纷的诉讼当事人。
（2）中介方与技术合同的一方当事人恶意串通损害另一方利益的，恶意串通的双方应为共同被告，共同承担责任。
（3）中介方隐瞒技术合同一方当事人的真实情况给另一方造成损失的，中介方应列为被告，并依过错承担相应的责任。
（4）中介方违反技术中介合同约定的保密义务发生的纠纷，可以与技术合同纠纷合并审理。
（5）中介方不履行技术中介合同或者中介条款中约定的其他义务的，应根据具体情况将中介方列为诉讼当事人。

十、关于对技术合同标的的技术鉴定
59．在技术合同纠纷诉讼中，对技术合同涉及的技术进行鉴定，应当以合同约定转让方、开发方或服务方提供的技术成果或技术服务内容为鉴定对象，从原理、设计、工艺和必要的技术资料等方面，按照合同约定的检测方式和验收标准，审查其是否能够达到合同约定的技术、经济指标。
60．当事人在技术合同中未约定验收标准，又没有国家标准、专业技术标准而无法进行鉴定的，可组织专家对有关技术合同涉及的技术是否合乎本行业实用的一般要求作出评价结论。
61．当事人在技术合同中没有约定检测方式或验收标准，事后又达不成协议的，人民法院或仲裁机构可根据具体案情采用本行业规定的、常用的或合乎实用的检测方式和验收标准进行检测鉴定、专家评议或验收鉴定。对合同约定验收标准明确、技术成果并不复杂的，可采取当事人现场演示、操作，制作等方式对技术成果进行鉴定。
62．确定技术成果的鉴定机构，除法定鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构或专家进行鉴定；当事人不能协商一致的，由人民法院或仲裁机构委托有关科委推荐的鉴定机构或者聘请有关专家组成的鉴定组进行鉴定。
63．对已经按照国家有关规定通过鉴定的，或者已经生产实践证明是成熟可靠的技术成果，合同当事人又对该项技术成果的评价发生争议时，人民法院经过审查，除有相反的证据能够足以否定鉴定结论的情形外，不再对该项技术成果作重复鉴定。
64．对专利实施许可合同纠纷，不能以专利证书代替技术鉴定结论。
65．对技术成果进行鉴定，应当严格按照民事诉讼法第七十二条执行，鉴定部门应注意全面了解鉴定所需要的案件材料并询问双方当事人，不能把个别专家对技术成果的评价意见作为鉴定结论。