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德日非讼程序审理对象介评/郝振江

时间:2024-05-24 23:58:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9371
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  关键词: 非讼程序/审理对象/一般非讼事件/真正诉讼事件/审理界限
  内容提要: 非讼程序审理对象相当广泛,既包括无争议的非讼事件,也包括存在争议的真正诉讼事件。这些事件多以公益性强、继续性事实或法律关系、法官裁量性、需迅速处理、具有形成作用为主要特点。就审理界限而言,德、日最终虽然都接受了形式界限说,将其委诸于立法者的政策,但受各国整体法制环境影响具体表现并不相同。我国民事程序法应注重非讼程序多重功能的发挥,如此既能避免诸多事件转化为纠纷后再以诉讼程序解决,又能解决大量不适应诉讼程序解决的争议。


作为一个聚合性概念,非讼程序最初以各类非讼事件审理程序的形式存在。1898 年德国非讼事件程序法典制定并于通则中确立非讼事件的共通原则、制度及规则后,非讼程序逐渐发展成为一类体系化、独立的民事程序。不过,构成其审理对象的非讼事件在内涵和外延上却并不确定或一致,不同国家及地区类型有所不同,同一国家及地区亦因时期不同而有所不同。我国民事程序法虽然没有采用“非讼程序”、“非讼事件”这组概念,但程序法和实体法对于具有这种性质的程序和事件都有涉及,比如《民事诉讼法》第十五章特别程序所规范的事件,除选民资格案件外,在性质上均属非讼事件。比较而言,我国非讼程序审理对象范围过于狭窄。这种状况既可归因于立法的模糊或者缺失,也源于我国理论上对非讼程序功能认识上的偏颇[1]。近年,因法院诉讼案件审判压力的增大,非讼程序开始受到重视。2012 年 8 月 31 日修改通过的《民事诉讼法》即增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。可以预见,随着民法典制定及我国理论界逐步接受民事程序分类理念[2],还会有更多事件被纳入非讼程序审理范围。但我国理论上至今未就哪些事件可以适用非讼程序展开深入探讨,这无疑会使立法具有盲目性。有鉴于此,借助比较法就大陆法系国家及地区非讼程序审理对象进行整理分析是必要的。考虑到问题的典型性,本文将主要围绕德国和日本两国展开研究。
一、审理对象之一:一般非讼事件
一般非讼事件是指没有争议的非讼事件。这类事件是非讼程序初始形成的基础或者说主体。
(一)一般非讼事件的类型
德、日一般非讼事件范围比较宽泛,它涉及民、商事及家事等法律领域。由于类型复杂,很难整理出全部事件,这里仅就主要事件做一整理。具体而言,民事领域的一般非讼事件包括[3]:宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬,这些主要是基于法人内部管理而产生的事件;社团登记、对法人名称等的确定;指定保存分割共有物证书的人;信托关系人(包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等)的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算;动产质权实现许可。
商事法律领域是非讼事件集中的主要区域,主要涉及公司非讼事件和拍卖事件。具体而言,公司非讼事件包括:公司登记、命令公司解散、选派或解任公司清算人、撤回股东业务执行权、股东申请检查公司财产、决定清算人报酬额、许可阅览公司相关书类、选任帐薄资料保管者、选定临时管理人、股份有限公司特别清算、公司重整、决算审查人的选任和解任。拍卖事件[4]主要是买受人解除契约后为履行保管义务对物的拍卖以及船舶所有人对运输品的拍卖。
家事法律领域非讼事件较多,主要因为这一领域社会公益性较强,当事人的自由意志与处分权通常会受到较大限制。国家作为一般非讼事件处理的事件类型主要包括[5]:不在者的财产管理及宣告失踪;宣告丧失亲权、管理权;子女姓氏变更;收养许可;许可终止收养;未成年人监护及成年人监护,包括选任监护人、保佐人或者监护监督人,辞任监护人、保佐人或者监护监督人的许可,解任监护人、保佐人或者监护监督人,决定监护人报酬等;继承事件,包括申报限定继承、抛弃继承、选任继承人财产管理人、分割继承遗产、选任遗嘱执行人、给付遗嘱执行人报酬、遗书审查、撤销遗嘱;夫妻财产登记[6];夫妻财产管理的变更。
(二)一般非讼事件的特点
以上虽非德、日一般非讼事件的全部类型,但由这些事件足以反映这类非讼事件的特点:
公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大,但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之,某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言,在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例,社团法人基于非法目的设立,或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的,在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10],公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下,可能会影响到公司的正常经营活动,进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益,这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此,就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补,从而可以最大限度地维护公益。
多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少,但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中,可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为,所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11];Gschnitzer 认为,一切继续性债之关系能够不消灭地存续,并且在不抵触其本质的前提下,源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例,收养关系虽因法院宣告而成立,但收养本身就是持续性行为;并且这一关系持续期间,法院始终负有监护职责,一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然,并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象,只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。
具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判,以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例,监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足,在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例,在依法不能确认清算人时,事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是,这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出,这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。
裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵,仅提供一种指导性判定,需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例,《德国民法典》第 1836 条 2 款规定,监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然,条款自身并没有提供一个准确的给付标准,具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点:第一,具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言,“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量,但这种裁量是针对已经发生过的事实,法官基于公平所进行的一种回顾性评判,目的是解决已经发生的纠纷。第二,部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用,不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动,是一种与形成要件相联系的法律效果;前者与形成要件无关,只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。
二、审理对象之二:真正诉讼事件
真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决,后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件,性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国,是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论,只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此,两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。
(一)德国法例
德国法例的特点是以某些特别类型的诉讼事件为真正诉讼事件。从现行法而言,德国法中的真正诉讼事件在民、商事及家事法律领域均有所体现:民事法律领域的真正非讼事件包括[15]:质物拍卖合意不成立时法院的决定、夫妻双方就日常生活事务相互代理的争议、有关增益财产补偿[16]的争议、有关补偿退休金的争议等;商事法律领域的真正诉讼事件包括[17]:有限责任股东或者隐名合伙人关于特别检查权的争议、检查人与发起人间的争议、关于监事组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、公司与年度终结检查人间关于年度结算及营业报告规定解释的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议、公司合并或转化为有限公司的争议;家事法上的真正诉讼事件包括:扶养事件、夫妻财产事件、因解除婚约、婚姻、亲子及见面交涉权等而产生的请求事件、同性恋关系事件;其它单行法上的真正诉讼事件,主要见于农业法中关于继承权及延长收益租赁契约的争议、婚姻住宅及家用物处理条例中关于婚姻住宅及家用物分配的争议、住宅所有权及长住权法中关于住宅所有权的争议、恢复法上的有关争议。
类似的以某些特别类型事件作为真正诉讼事件的状况在日本法中亦有存在,尽管它在日本法中未成为主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 条所规定的争议事件。《日本借地借家法》是日本规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966 年借地法修正案明确规定,因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可、建筑物转让及租赁权让渡和转让的许可、建筑物拍卖·公卖及用地租赁权让渡的许可等[18]诉讼事件改用非讼程序处理。
(二)日本法例
在德、日等国家及地区中,日本法例属于一个较特殊的现象,就是将调停这种非对抗性纠纷解决方式作为非讼事件纳入非讼程序调整范围。这种现象是非讼概念在日本的扩大,也是日本在法移植过程中吸收本国传统要素的产物。不过某种意义上它只是历史的产物,而非理论的逻辑形成。最初引入调停制度的是 1922 年《借家借地调停法》[19],旨在利用情理来维持共同体秩序;1932 年《金钱债务临时调停法》[20]确立了替代调停的审判制度。所谓替代调停的审判是在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的前提下,法院认为适当时可以听取调停委员的意见,并权衡双方当事人的衡平,权衡案情,在不违反双方所申请旨意限度内,以职权做出解决案件的裁判[21]。《金钱债务临时调停法》审议过程中,调停被与非讼事件联系在一起。立法者认为,理论上虽然诉讼事件和非讼事件的界限比较模糊,但前者是权利确认后者是权利形成这一点大致是清晰的。如果把诉讼事件简单地在政策上依据非讼程序处理会产生违宪的问题,而调停和替代调停的审判[22]本来属于权利创设,非讼事件具有权利形成的特点,所以将它们解释为非讼事件就不会产生违宪的问题[23]。但这种联系并没有在立法上做出明确规定,1947 年的《日本家事审判法》和 1951 年的《民事调停法》[24]才明确地将调停规定为非讼事件。
日本民事调停主要适用于农事、商事、矿害、交通、公害等民事纠纷领域。家事调停则适用于夫妻同居及其它互相扶助义务、变更财产管理者以及分割共有财产、因婚姻产生费用的分担、指定子女监护人及其它有关子女监护、财产分配、亲权人指定或者变更、废除推定继承人(取消该废除决定)、抚养的处分、遗产分割等家事纠纷[25]及人事诉讼纠纷。2011 年《日本家事审判法》修改时把抚养事件中抚养义务的设定(或取消)和废除推定继承人(或取消该废除决定)移出家事调停[26],仅作为家事审判对象。
关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。日本学者佐上善和教授认为理由主要在于:第一,它起初是日本为维持共同体秩序而非权利性、非法律性解决争议所确立的制度;第二,调停在强化判断因素的同时也贯彻了强制妥当性,依此谋求纠纷的解决;第三,调停过程中,采用排除私法自治原则、由国家代之补充当事人意思欠缺的职权主义纠纷处理方式,来形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
(三)真正诉讼事件的特点
德、日真正诉讼事件虽然存在着上述类型和内容的差异,但它们均是一国民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物,只是实现路径不同,它们的共性仍然是显著的:
所涉及实体法规范亦多具有抽象性特点,需法官自由裁量。真正诉讼事件涉及的实体法规范在设定权利义务时,多数并没有包含具体内容,一般留待民事主体自由决定;在民事主体间约定不清晰发生争议时,只能由法官裁量。例如,《日本民法典》第 707 条规定,在共同继承人没有达成协议或不能达成协议时,各共同继承人可以请求家庭法院对其进行分割;有特别事由时,家庭法院可以规定期间,就遗产的全部或一部分禁止分割。法典如此规定在于,作为遗产的物或者权利的种类与性质千变万化,不同事件下分割方式、时间及地点等具体内容也就差异相当大,很难统一规定。法典规定不明晰也意味着很难采用以当事人主义为基础的对抗方式解决这类争议,因为在对抗结构中当事人必须依照法律规范提出主张并承担证明责任,它是以法律规范明确、确定为前提的。运用非讼程序,法院则可以积极地调查证据、斟酌各种情形,以形成裁量性判断。当然,这种裁量性更多的是一种回顾性评判。
多数真正诉讼事件亦多体现于继续性法律关系中。与一般非讼事件相似,真正诉讼事件亦多存在于继续性法律关系中。以日本法婚姻费用分担争议为例,婚姻费用分担在夫妻关系存续期间内会一直存在,当事人没有约定的情况下只能待争议发生后由法院裁决。其他诸多真正诉讼事件亦具有这一特点。这里易产生疑问的是调停是否属于一种继续性法律关系。从调停适用的范围及目的而言,其主要目的仍是维持既有法律关系。当然,这种维持并不是原封不动,而是修复性维持。调停通过延期清偿、债务减免、变更履行条件等修正合同的不公平,通过排除不公平或定型的法规适用对一般、定型法律关系进行妥当性处理;依此实现法律关系的继续性。
多由形成诉讼转化而来,具有形成的特点。真正诉讼事件多由形成诉讼转化而来,由借助对抗式的形成要件审查转而采纳职权式审查。这样做的原因在于:第一,非讼事件与形成诉讼具有历史亲缘性。非讼程序中“利用裁判的形成”这一观念比形成诉讼概念出现更早,很早就一直有学者主张“形成诉讼本质上就是非讼事件”[28];并且事实上,非讼事件的裁判也多为形成裁判。第二,形成权的审查也符合非讼程序的特点。形成权的行使通常存在当事人单方行为与借助法院形成裁判两种方式。由法院审查形成要件实质就是把本来委诸于私法自治原则处理的法律形成关系基于某种政策考量置于法院监督之下。限制当事人处分权、导入职权主义,由法院运用职权主义进行判断、裁量更符合法院审查的特点。
公益性较强。公益性在家事事件中体现尤为突出,这一点由前述一般非讼事件也可以看出。它不仅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保护的问题,作为社会的基本组织细胞,它还关系到社会伦理等一系列道德准则。日本在二战不久就借助家事审判和家事调停实现了家事事件的全面非讼化。德国则一直把这类程序规定于民事诉讼法典中,2009 年非讼程序法修改时也把这类程序全部移到了非讼程序法典中,实现了家事争讼事件的全面非讼化[29]。如此做的目的是运用一致程序将相牵连的纠纷、非纠纷尽可能一次性、迅速处理解决。
三、非讼程序审理的界限:诉讼事件与非讼事件的界分
基于上述分析,不难看出一般非讼事件与真正诉讼事件特点大致是相同的。二者的区别只是法院介入时间不同。前者是纠纷未发生时法院即以监护角色参与民事权利义务或法律事实的形成;后者则是待纠纷发生后法院以裁决者的身份介入纠纷的解决。一定意义而言,真正诉讼事件是处于一般非讼事件的延长线。立法者把真正诉讼事件从诉讼程序内移至非讼程序下,目的是摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求,转而以迅速、弹性、经济的方式来解决纠纷[30]。随着真正诉讼事件的不断增加,非讼事件的类型结构显然已经发生改变,非讼程序逐步成为了与诉讼程序相并列的一种纠纷解决方式。然而,诉讼程序与非讼程序是两类性质相异的程序,非讼程序缺乏基本的程序保障,程序除追求合目的裁判外,还不得不考虑当事人的程序权利、程序利益等,所以运用非讼程序审理诉讼事件总应是有限度的,否则会损害当事人的程序基本权。那么非讼程序的审理界限止于何处呢?换言之,诉讼事件与非讼事件如何界分呢?
对于这二者的界分,德、日曾经存在着两种基本观点:一是实质界限说。该说认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性界限。该说又可区分为目的说、手段说、对象说等观点[31]。二是形式界限说。依照该说,诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题,法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件;反之,就是诉讼事件。最初,研究者也一直坚持实质界限,但真正诉讼事件的不断增加致使非讼事件变得越发混杂,最后不得不放弃实质界限的探寻,把之委诸于立法者进行斟酌。目前来看,形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点,但这种状况的形成也与各国立法者对非讼程序的调整、修正亦是密不可分;并且,因两国法制整体框架的区别,这一观点的具体实施状况是有所区别的。
(一)德国法例
德国法关于非讼程序审理对象的限制主要来自于《德国基本法》第 103 条第 1 款。这一条款要求任何人都有在法院面前的审问请求权。该权利是德国二战后基于战争对人类基本权利侵害的反思于基本法中确立的,被视为程序保障的基本内容。它在民事诉讼程序中得到了很好确立,但因德国非讼程序法制定后一直到本世纪就没有修订,所以这一权利并没有直接引入法典。不过,虽然法典没有明确规定,但司法实务却通过判例的方式逐渐确立了它在非讼程序中程序基本权的地位。由此,运用非讼程序审理诉讼事件自然也不会产生违宪问题。2008 年德国非讼程序法修改时在法典中直接规定了审问请求权的各项内容。至此,运用非讼程序审理诉讼事件于立法上已经完全没有障碍。
(二)日本法例
日本关于非讼程序审理对象的限定也主要来自于宪法的规定。《日本宪法》第 32 条规定,任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利。第 82 条第 1 款规定,裁判的对审和判决在公开的法庭上进行。这两个条款同时使用了“裁判”的用语,就它在两个条款内含义是否一致存在着否定说和肯定说两种观点。否定说认为,两个条款中运用的“裁判”没有任何关联:第 32 条是指国民在法院接受裁判的权利,强调审判权只能由法院行使;第 82 条第 1 款强调的对审和判决这两种审判行为必须在公开的法庭上完成。换言之,第 32 条并没有国民必须接受诉讼程序裁判的意思;第 82 条第 1 款也没有说所有的裁判都必须经过对审程序[32]。但肯定说却认为这两个条款存在着关联:第 32 条所谓的裁判,除第 82 条第 2款规定的例外情形外,都必须在公开的法庭上以对审和判决的方式进行。对于这两个宪法条款的不同理解直接影响到了非讼程序审理的界限。依据否定说,只要裁判是由法院做出的就符合宪法,法院运用非讼程序审判诉讼事件也不构成违宪;肯定说则认为,诉讼事件必须采用公开、对审及判决的方式进行审判,这意味着诉讼事件不能运用非讼程序审理。20 世纪 60 年代后,肯定说一直居于通说地位。
为解决立法中出现的上述冲突,日本最高法院将权利区分为实体性权利义务(纯粹诉讼事件)与具体内容(非纯粹诉讼事件)。前者涉及到权利义务自身是否存在必须通过公开、对审及判决的方式审理;后者可以采用非讼程序由法院从监护的立场进行裁判。并且,运用非讼程序做出裁判后不影响关系人对于实体性权利义务自身的争执。日本最高法院是这样阐述自己的理由的:“宪法第 82 条规定裁判的对审及判决需要在公开的法庭上进行。但是就什么样的事项必须在公开的法庭上采用对审及判决,宪法并没有设置任何的规定。由于确定法律上实体权利义务本身为固有司法权的主要作用,相关争讼通过非讼事件程序或者审判程序以决定形式裁判是回避前述宪法的规定,即使是通过立法方式也是不允许的。因而,关于该条款的合理解释应是,对于法律上实体权利义务的争议,应当在公开的法庭上采用对审及判决形式。……为了促进当事人协议解决,首先可以尝试调停,调停不能的再转移到审判程序,在非公开的形式下继续审理,事实的探知及必要的证据调查则由法院依职权进行。比起诉讼程序而言,这种方式能够实现简易迅速地审理,采用决定的形式也更符合有关身份关系事件的特点。但是不能否认的是,这些义务仍然是实体法上的权利义务,所以终局性地确定权利义务本身还需要在公开的法庭上通过对审及判决的方式做出。……在民法没有具体规定时,家庭法院从监护的立场出发,基于合目的性观点,通过行使裁量权形成权利的具体内容是必要的。此时,家事审判法的审判具有形成效力,它在性质上为非讼事件的裁判,因而不需要通过对审及判决的方式做出。……判决确定后,虽然关系人不能就裁判的形成效力进行争执,但在公开法庭上通过对审及判决的方式就同居权利义务本身进行争执的途径并没有封闭。”[33]
这种选择反映了日本最高法院在解释非讼程序审理界限的艰难选择:一方面它力图保持非讼程序功能扩展的合宪性,发挥非讼程序在民事纠纷解决领域上的作用;另一方面又要防止运用这一程序可能对民众程序基本权的侵害。不过,最高法院所担心的侵害程序基本权问题随着 2011 年 5 月 25 日非讼事件程序法和家事事件程序法通过已基本得到解决。这次立法修订全面强化了当事人及其他程序关系人的程序保障,宪法第 32 条的理念在非讼程序中亦得到了全面落实。
结 语
非讼程序背后蕴含着深刻的事件类型化法理,这既能够为非讼事件提供一般性程序,又可以结合事件自身特点制定特殊的审理规则;借助程序的运行,既能够发挥国家监护作用预防各类纠纷的发生,又能够在纠纷发生后迅速、快捷地予以解决。这就使实体法所蕴含的立法价值和目的考量得以充分实现。另外,非讼程序功能并非我国理论界通常理解的仅是确认事实、预防纠纷。真正诉讼事件大量增加后,形成已经构成了非讼程序的基本功能之一。通过真正诉讼事件,它实质上发挥着诉讼程序“减压阀”的作用。尤其值得注意的是,它还解决了调停这种东亚传统纠纷解决方式在现代西方法制内如何定位的问题。因而,可以预见非讼程序完善必定会成为克服我国民事司法内容诸多困境的有效路径之一。



注释:
[1] 郝振江:《论非讼程序在我国的重构》[J],《法学家》2011 年第 4 期。
[2] 关于民事程序分类理念的论述,请参见傅郁林:《分界•分流•分层•分类——我国民事诉讼法修订的基本思路》[J],《江苏行政学院学报》2007 年第 1 期;王亚新:《民事诉讼法修改中的程序分化》[J],《中国法学》2011 年第 4 期。
[3]参见《日本一般社团法人及财团法人法》第 47 条、第 75 条 2 项、第 87 条、第 197 条、第 188 条、第 210 条、第 216 条、第 261 条;《日本民法典》第 40 条、第 75 条、第 262 条第 3 款、第 354 条;《日本非讼事件法》第 92 条、第 93 条;《日本信托法》第 57 条第 2 项、第46 条第 1 项、第 123 条第 6 项、第 131 条第 5 项、第 165 条第 1 项、第 180 条第 1 项。《德国民法典》第 21、29、37、43、55 条;1898 年《非讼事件程序法》第 159 条。(文中涉及的日本民法典条款请参见渠涛:《最新日本民法》[M],法律出版社 2006 年版;德国民法典条款参见陈卫佐:《德国民法典》(第 2 版)[M],法律出版社 2007 年版)

中国银行和中国建设银行改制过程中可疑类贷款处置管理办法

财政部


中国银行和中国建设银行改制过程中可疑类贷款处置管理办法

  颁布单位  财政部
  颁布日期  2004-06-04
  实施日期  2004-06-04
  文 号  财金[2004]53号
  类  别  金融财务

第一章 总  则

  第一条 为推进中国银行(以下简称“中行”)、中国建设银行(以下简称“建行”)的股份制改造进程,规范改制过程中的可疑类贷款处置行为,提高处置效率,努力实现资产处置回收价值最大化,根据国家有关法律法规,制定本办法。
  第二条 本办法所称可疑类贷款是指中行、建行风险分类为可疑类的贷款本金及相应的利息(以下简称“可疑类贷款”)。金融资产管理办司(以下简称“资产公司”)是指中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。
  第三条 中行、建行改制过程中可疑类贷款处置的指导思想是坚持走市场化、商业化道路,努力实现快速处置,最大限度地减少损失。
  第四条 可疑类贷款处置工作应坚持以下原则:
  一、公开、公平、公正和择优、竞争的原则;
  二、处置回收价值最大化的原则;
  三、降低处置成本和减少费用支出的原则;
  四、目标明确、责任落实、考核严格的原则;
  五、强化约束和有效激励相结合的原则;
  六、处置不良资产与加强内控相结合的原则。

第二章 可疑类贷款处置程序及方法

  第五条 中行、建行可疑类贷款招标批发的范围为风险分类为可疑类贷款(包括垫款,不包括拆借),规模以2002年底数据为准,其中,中行1 498亿元,建行1 289亿元。
  第六条 中行、建行可疑类贷款处置程序包括向资产公司招标批发、一级市场打包出售和二级市场处置3个阶段。
  向资产公司招标批发是指财政部、人民银行、银监会等通过招标的形式,在资产公司中选择一家公司作为可疑贷款的批发资产公司,中行、建行向批发资产公司招标批发可疑类贷款;一级市场打包出售是指批发资产公司通过公开招标的方式,将可疑类贷款组合成若干资产包出售给其他资产公司或其他国内外投资者;二级市场处置是指认购了资产包的资产公司或其他投资者对资产包内可疑类贷款的回收、清偿、重组和转让等处置行为。

第一节 向资产公司招标批发阶段

  第七条 选择批发资产公司。
  一、成立招标工作组。由财政部、人民银行、银监会等联合成立批发资产公司招标工作组(简称招标工作组),在国有独资商业银行股份制改革领导小组的领导下,负责组织和实施批发资产公司的招标工作,发布和收集招标文件,确定评标标准和要求,对投标人投标文件进行评审,宣布中标人。
  二、初步调查。中行、建行做好卖方初步调查工作,向资产公司提供可疑类贷款现有系统最为完备的信息,并提供纸介和磁介(光盘)信息资料。资产公司开展买方抽样调查。抽查金额不超过可疑类贷款总额的15%,抽查户数不超过可疑类贷款总户数的4%。抽查办法由中行、建行与资产公司议定。
  三、招标。由招标工作组向4家资产公司发布招标文件,明确投标文件格式和投标要求。
  四、投标。资产公司在规定的时间内,根据招标文件要求编制投标文件,并在规定时间内提交标书。未在规定时间内提交标书的,视同放弃投标。
  五、评标和中标。招标工作组根据招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,确定最终中标资产公司。
  第八条 评标指标主要包括两类,一是考察拟担任批发资产公司批发方案设计的科学性、可行性;二是考察拟担任批发资产公司的投标报价及以往处置业绩、处置经验和组织运作能力。具体包括:(一)处置可疑类贷款的组织安排;(二)可疑类贷款接收的操作程序;(三)尽职调查工作流程、采用的技术以及工作底表的设计;(四)承诺的最低处置回收率;(五)资产定价基本程序及方法;(六)内部管理水平;(七)打包出售的计划和时间安排;(八)打包出售资产的成本要求;(九)批量处置不良贷款的经验和运作能力;(十)其他因素。批发资产公司的选择工作2004年6月中旬前完成。
  第九条 批发资产公司确定后,人民银行向中标的批发资产公司提供再贷款,批发资产公司与中行、建行签订《可疑类贷款收购协议》,按账面价值50%收购中行和建行的可疑类贷款,这部分不良贷款利息追索权随本金无偿划转。中标承诺价格对应的再贷款由批发资产公司负责归还,超过承诺价格部分对应的再贷款由人民银行挂账。人民银行向批发资产公司的再贷款发放和归还具体办法由人民银行另行规定。
  第十条 中行、建行用可疑类贷款出售资金全部购买人民银行票据。批发资产公司作为受让人接受可疑类贷款,行使债权人职责,与中行、建行共同做好债权划转中的公告确权等工作。可疑类贷款收购和划转工作应在2004年6月末前完成。
  第十一条 可疑类贷款划转时点为2003年12月31日,2004年1月1日后中行、建行回收的本息,扣除当年支付的诉讼费后抵顶批发资产公司应支付给中行、建行的价款,相应减少人民银行再贷款。中行、建行2003年及以前年度支付的诉讼费不再向资产公司追收。
  第十二条 中行、建行应确保向批发资产公司提供信息的真实性,划转的可疑类贷款确权率在95%以上。信息虚假的可疑类贷款和确权率小于95%的可疑类贷款,由中行、建行赎回。赎回标准和条件由买卖双方共同协商议定。
  第十三条 中行、建行要积极配合批发资产公司的资产处置工作。要逐项确定造成不良贷款的原因,查找内控存在的问题,明确责任人并追究相关责任,并将上述结果报送财政部和人民银行。

第二节 一级市场打包出售阶段


  第十四条 批发资产公司应设立相对独立的机构,安排固定人员专项处置此次收购的可疑类贷款。
  第十五条 批发资产公司采取公开招标的方式,向其他资产公司及国内外投资者进行打包出售。
  一、尽职调查。批发资产公司要做好可疑类贷款接收工作,对可疑类贷款进行尽职调查,整理贷款信息,详细填写资产尽职调查工作表。
  二、组合资产包。批发资产公司要根据可疑类贷款地区和行业特点,组合设立公开招标出售的若干资产包。要合理确定不同资产包的入包条件和规模,对于部分涉及军工及国家安全的企业贷款,要制定不同的组包和处置策略。组包方案报财政部和人民银行备案。
  三、准备资产包招标。批发资产公司要做好资产推介、确认投资者资格、贷款信息发布、资产定价、制定招标文件、设计交易流程等各项资产包招标出售的准备工作。
  四、实施资产包的公开招标。批发资产公司负责实施资产包的公开招标。投资者应按照招标文件要求,制定投标文件,并在规定时间内提交标书。批发资产公司负责对投资者投标文件进行评审,并宣布中标结果。全部资产包公开招标工作应在2005年末前完成。
  五、资产交割及资金清算。中标投资者应在规定时间内,与批发资产公司签订交易合同,将资产包认购款支付到指定账户,办理资产交割手续。可疑类贷款采取一次性买断的交易方式,批发资产公司不得与投资者设立合作公司的方式共同处置。
  第十六条 资产公司和其他投资者可分别采用不同的付款方式。(一)资产公司认购资产包,首付款不得低于认购资产包成交价款的10%。分期付款自收购交割日起3年内付清。各年度付款计划为认购资产包成交价款的30%(含认购首付款)、40%、30%。资产公司应于每个会计年度后1个月内支付上年度资产包认购资金。逾期未能支付的,按同期人民银行再贷款利率计收缺口资金的利息。(二)其他投资者认购资产包原则上一次性付清款项,确需采取分期付款方式的,首付款不得低于认购资产包成交价款的30%,其余应付款需提供批发资产公司认可的不可撤销的备付信用证或担保,且分期付款期限不长于3年。
  第十七条 建立专项账户。批发资产公司负责一级市场售出的可疑类贷款的资金清收,在人民银行开设专项账户,回收资金直接及时划入人民银行账户,偿还人民银行再贷款。
  第十八条 批发资产公司对于通过公开招标未能售出的资产包,经财政部和人民银行同意,在原公开招标底价下浮一定比例后,在其他资产公司及投资者间进行二次招标。经二次招标仍未能售出的,由批发资产公司按二次招标底价包销认购。
  第十九条 批发资产公司在一级市场公开招标过程中形成的市场价,与可疑类贷款账面值50%的购买价格之间的差额,是可疑类贷款的处置损失。批发资产公司每向其他资产公司或投资者出售一个资产包,要及时将该资产包的处置损失报财政部和人民银行,最终由财政部和人民银行协商提出处置损失处理意见,报国务院批准执行。
  第二十条 资产处置过渡期的管理。自接收可疑类贷款起至该资产包售出交割期间,批发资产公司负责资产管理,维护债权人各项权利的安全、完整和有效。除特殊情况外,不进行单笔资产处置。如发生诉讼、法院裁定(调解和执行)、企业破产受偿、计划内破产审查等事件,无论损失金额大小均需由批发资产公司办理并报财政部和人民银行备案。
  第二十一条 批发资产公司在处置可疑类贷款过程中,应逐项分析不良贷款的成因,并将有关情况及时报送财政部和人民银行,通报中行、建行,以帮助中行、建行加强内控。

第三节 二级市场处置阶段


  第二十二条 投资者认购资产包后,要严格按照交易合同约定,履行付款义务。投资者有权自行对资产包内可疑类贷款进行处置。资产公司认购资产包后的资产处置工作,执行资产公司资产处置管理的有关办法和规定。

第三章 资产处置费用与考核

第一节 资产处置费用


  第二十三条 资产公司的资产处置费用包括批发资产公司一级市场打包处置费用和其他资产公司二级市场认购资产包的处置费用。
  批发资产公司一级市场打包处置费用包括接收可疑类贷款、整理贷款档案资料、资产卖方尽职调查、制作投资者阅读文档、资产定价及资产包公开招标过程中发生和各项费用(政策性处置未结束前不得列支人员费用)。该项费用由财政部和人民银行根据批发资产公司投标报价确定,由招标出售资产包过程中从投资者收取的费用支付。批发资产公司收取的费用扣除相应支出后的净收入按财政部有关中间业务收入管理办法进行分配。
其他资产公司二级市场认购资产包的处置费用是指其他资产公司认购资产包后,处置过程中支付的各项费用(政策性处置未结束前不得列支人员费用)。该项费用应按成本最小化原则,从资产公司处置资产包处置收益中列支。
  第二十四条 资产公司应对中行、建行改制中可疑类贷款的处置业务进行单独核算。参照资产公司有关财务管理办法和规定建立独立的财务核算体系,资产处置收入及相关成本支出均不得与原政策性业务及其他业务混淆。

第二节 考核


  第二十五条 批发资产公司出售资产包情况的考核。财政部和人民银行按照批发资产公司公开招标出售资产包的回收率情况,对批发资产公司进行考核。
  考核公式:现金回收率=(∑各投资者认购价格+∑包销认购价格)÷(∑投资者认购贷款本金+∑包销认购贷款本金)×100%
  考核方法:批发资产公司全部资产包一级市场出售的现金回收率超过承诺最低回收率,超过部分现金计提1%用于个人奖励,其余全部用于归还再贷款;未完成承诺最低回收率的,不得计提个人奖励,差额部分全部用资本金补足。
  第二十六条 二级市场处置考核。对于资产公司认购资产包的二级市场处置情况,按资产处置回收现金剔除处置费用的净回收现金予以考核。
  计算公式:净回收现金=处置回收现金-处置费用(政策性处置未结束前不得列支人员费用)
  考核方法:对于资产处置完毕后,回收的净现金高于认购资金的,超额部分10%作为资产公司奖励基金,其余90%用于增加资产公司资本金;回收的净现金低于认购资金的,缺口部分以资产公司现金资本弥补。

第四章 附  则

  第二十七条 批发资产公司不得有不正当竞争行为,不得将出售资产包的内部商业秘密向任何第三方披露。违反信息保密规定的,将追究当事人责任。
  第二十八条 资产公司处置本办法范围内不良贷款所涉及的税费,按财政部、国家税务总局《关于中国信达等4家金融资产管理公司税收政策问题的通知》(财税字[2001]10号)和《财政部国家计委关于对金融资产管理公司收购和处置不良资产免收部分行政事业性收费的通知》(财综字[2001]7号)执行。
  第二十九条 资产公司要依据本办法,建立和完善内部考核机制,加强资产处置,保证最大化地回收资产。
  第三十条 资产公司因收购、处置资产包而导致资本金损失的,要视情节轻重,追究资产公司负责人及相关人员责任。
  第三十一条本办法自印发之日起施行。




苏州市知名商标认定和保护办法

江苏省苏州市人民政府


苏州市知名商标认定和保护办法

苏州市人民政府令第114号


  《苏州市知名商标认定和保护办法》已经2010年2月10日市政府第36次常务会议讨论通过,现予发布。

  市长 阎立二○一○年二月二十二日

  第一条 为规范知名商标的认定、使用和管理,保护知名商标所有人、使用人和消费者的合法权益,提高商标的知名度和市场竞争力,促进经济发展,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 苏州市知名商标(以下简称知名商标)的认定、使用、管理和保护,适用本办法。

  本办法所称知名商标,是指在本市行政区域内自然人、法人或者其他组织所有或独占使用的、享有较高声誉、为相关公众所知晓,并按照本办法予以认定的注册商标。

  第三条 各级人民政府应当加强对商标管理工作的领导,建立和完善知名商标的管理和保护机制,组织做好知名商标的保护工作。

  第四条 工商行政管理部门是知名商标认定和保护的主管部门,具体负责知名商标的管理工作。

  有关部门按照各自职责,做好知名商标的培育和保护工作。

  第五条 苏州市知名商标认定委员会具体负责知名商标的认定工作。

  苏州市知名商标认定委员会由市工商行政管理部门会同有关部门、行业组织以及专家、学者组成。

  第六条 知名商标的认定和保护遵循公开、公平、公正的原则。

  第七条 有关行业组织应当引导和鼓励生产、经营者注册商标,实施商标战略,争创知名商标。
第八条 知名商标的认定应当由申请人自愿申请并具备下列条件:(一)申请人应当是本市行政区域内拥有有效且无权属争议的注册商标所有权或使用权的生产、经营者;(二)该商标在相关公众中具有较高的知名度,其宣传覆盖面、宣传时间和广告投放量在本市同行业中位居前列;(三)使用该商标的商品有较高的市场占有率,近3年的销售额、纳税额等主要经济指标在本市同行业中位居前列;(四)该商标自核准注册之日起连续使用满3年;(五)使用该商标的商品质量符合标准,售后服务规范,近3年无有效的重大投诉;(六)申请人有健全的管理机构和管理制度;(七)申请人近3年未发生侵犯他人注册商标专用权行为以及其他严重违法经营行为。

  历史悠久、社会公认、具有本市特色的商品所使用的商标,其申请可以不受本条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项条件的限制。

  第九条 申请人在申请认定知名商标时应当提交下列材料:(一)《苏州市知名商标认定申请表》;(二)申请人的主体资格证明;(三)商标的权属证明文件;(四)商标使用的证明材料;(五)近3年年度财务审计报告;(六)证明该商标的宣传覆盖面、宣传时间、广告投放量和商品的市场信誉的有关材料;(七)近3年产品质量检验合格证明;(八)商标管理机构、管理制度等证明材料;(九)其他相关证明材料。

  第十条 知名商标认定程序:(一)申请人向所在地县级市、区工商行政管理部门提出书面申请。(二)县级市、区工商行政管理部门对提交的申请材料进行初审。初审通过的,报市工商行政管理部门;未通过的,退回申请材料,并说明理由。(三)市工商行政管理部门对申请材料进行审查,并征求有关部门的意见。经审查通过的,提请苏州市知名商标认定委员会评审。
(四)认定委员会经评审认为符合知名商标认定条件的,应当发布公示,公示期为30日。公示期内无异议或者异议不成立的,应予认定,并报市人民政府公布。

  第十一条 知名商标每年集中认定一次,有效期为3年,自公告之日起计算。期满需继续使用的,知名商标所有人应当于有效期届满前3个月申请重新认定;期满未申请的,该知名商标自动失效。

  第十二条 知名商标所有人可以在核定使用商品的包装、装潢、说明书、交易文书、广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“苏州市知名商标”字样。

  第十三条 知名商标在有效期内受到下列保护:(一)任何单位和个人不得擅自将与该知名商标相同或近似的文字作为生产、销售相同或类似商品的企业名称或字号使用;但该知名商标的文字是江河湖泊、山川、名胜古迹及特有地域或者是动物、植物名称的除外;(二)任何单位和个人不得擅自使用苏州市知名商标的商品特有的名称、包装、装潢,或者与其近似的名称、包装、装潢;(三)任何单位和个人不得以任何方式丑化、贬低知名商标的声誉;(四)法律、法规和规章规定的其他保护措施。

  第十四条 知名商标所有人和使用人应当遵守下列规定:(一)知名商标的使用以核定使用的商品为限,不得扩大使用范围;(二)知名商标所有人变更商标注册事项的,在核准之日起30日内将变更事项报送所在地工商行政管理部门备案;(三)知名商标所有人许可他人使用的,依法办理许可使用手续,并报送所在地工商行政管理部门备案;(四)加强商标的内部管理和自我保护,提高商品质量,维护知名商标的声誉。

  第十五条 有下列情形之一的,市工商行政管理部门提请知名商标认定委员会认定后撤销该知名商标,并报市人民政府公告:(一)以提供虚假证明材料等手段骗取认定的;(二)掺杂使假,粗制滥造,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,严重损害他人合法权益的;(三)侵犯他人注册商标专用权的;(四)超出核定使用范围且拒不改正的;(五)丧失知名商标认定条件的;(六)违反法律、法规和规章规定的其他情形,严重影响知名商标声誉的。

  被撤销知名商标的,申请人3年内不得以同一商标再次提出认定申请。

  对本条第一款所列行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

  第十六条 违反本办法的行为,法律法规已有处罚规定的,从其规定。

  第十七条 违反本办法,有下列行为的,由工商行政管理部门按照下列规定给予处罚:

  (一)未取得或者已丧失“苏州市知名商标”的,在牌匾、包装、装潢、说明书、交易文书以及其他业务活动中以“苏州市知名商标”进行宣传的,责令其限期改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。

  (二)违反第十四条第(一)项规定的,责令其限期改正,并处以2000元以上1万元以下罚款。

  (三)违反第十四条第(二)项、第(三)项规定的,责令其限期改正;逾期不改正的,处以1000元以下罚款。

  第十八条 工商行政管理部门及其工作人员以及与知名商标认定和保护工作有关的其他人员在认定和保护知名商标工作中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十九条 本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。

  第二十条 本办法自2010年4月1日起施行。