论不动产租赁权的性质

郑俊　安慧敏


内容摘要：关于不动产租赁的性质，尤其是房屋租赁的性质，是物权或债权，一直有比较明显的争议。本文将主要从房屋租赁和用益物权进行比较，来论证应将房屋租赁等不动产租赁的性质定性为物权属性。

关键词：不动产租赁；租赁权债权；租赁权物权性


一、 引言

　　本文的写作缘于在物权法课程中以下的疑问：第一，不动产租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么？第二，针对目前学界对不动产租赁权性质的不同看法，到底何是何非。本文将比较不动产租赁和用益物权的特征，来论述和还原不动产租赁权的物权本性。

二、 不动产租赁权性质的不同学说

　　学者对不动产租赁权的性质颇有争论，并存在以下三种学说：

（一） 租赁权债权说

　　租赁权债权说源于罗马法。关于租赁契约的效力，罗马法规定，在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。承租人不能针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反平安无忧地享用物而对其提起诉讼。
　　持此说的学者认为，承租人对不动产的使用、收益的权利，是因租赁物之交付而取得，并非如物权的直接支配其标的物的独立权利，是从属于租赁权之权能，故租赁权非属物权，仍属债权。

（二） 租赁权物权化说

　　租赁权物权化学说源自德国，德国最早确定了“买卖不破租赁”的规则，赋予了租赁权一定的排他力。租赁权物权化说在当今学术界占了主导地位, 该说承认了租赁权的物权特性,即具有一定的排他性。但基于物权法定主义、而主张租赁权为债权又无法圆满解释承租人何以有直接占有、使用和收益租赁物的权利, 于是采取了折中的态度。

（三） 租赁权物权说

　　租赁权物权说认为，租赁权是基于占有租赁物，通过使用租赁物而取得收益，本质上是对物的支配，属于物权的范畴，即“支配权实为租赁权之本体”。
　　针对不动产租赁权的性质，不光在学界的主张各有不同，在现实的立法活动中，也各有不同的体现。法国、英国，美国的立法都承认不动产租赁权的性质是物权性质；德国、日本以及我国《合同法》都主张不动产租赁权的物权化说；而针对不动产租赁权的债权性质说，则现在为大多数国家立法所抛弃。

三、 不动产租赁权非物权说的原因及不足

　　不动产租赁的效果是对他人之物的占有、使用和收益，而我国《物权法》中所规定的用益物权的法律效果也是对他人之物的占有、使用和收益。那么为什么如此相似的两种权利，却有着天壤之别,一个是债权，而一个是物权呢？把不动产租赁权排除在物权之外而规定为债权的原因又是什么呢？
　　经过分析，我们发现不动产租赁权规定为债权的原因不外乎以下几点：
　　第一，认为不动产租赁权主要是依据合同产生的权利，合同权利是债权，而且大陆法系国家在立法中一般都将租赁权放在债法部分予以规定。
　　第二，物权是对世权，权利人拥有直接支配其标的物的独立权利，无需征得他人同意。而不动产租赁权，正如史尚宽先生所言，不动产租赁的承租人虽然也享有使用和收益权能，但是其只能向出租人主张，具有债的相对性，所以其只能为债权，而不是物权。
　　第三，物权法定是物权的根本原则。根据该原则，法律对于每一个物权都做出了全面确定的规定，不应有不确定内容。而不动产租赁，由于租赁期间的不确定，法律无法对此“法定”，所以只能把其规定为债权。
　　虽然以上理由看似合理，但是，我们却能推敲出其中的不足：
　　第一，不动产租赁权虽然是依据租赁合同所产生的权利，但是某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象，而对事物的判断应该根据其实质。许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的，只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理由。至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也未说明理由。
　　第二，诚如史尚宽先生所言，不动产承租人对租赁物的使用、收益权能，是在出租人将租赁物交付给承租人之后，承租人才能行使上述权能的，此权利只能对出租人主张。那我们就要问，作为物权中的用益物权，用益物权人不也是在取得用益物之后才开始享有和行使使用、收益的权利吗？那为什么同样是相同的权利获得方式和行使方式，在土地等不动产方面表现为用益物权而在房屋等不动产就表现为债权呢？况且，承租人在占有租赁物后，其行使使用权、收益权并不用他人的介入，自己就能完成。
　　第三，物权法定原则的具体内容是指：对物权的权利内容（各方权利、义务）和种类进行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。如果以不动产租赁的时间过短为理由，认为不适合用益物权来保护，那也是不合适的。在现代生活中，许多租赁权的期限也超出了10年，如我国《合同法》第二百一十四条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。可见时间的问题不是将不动产租赁排除在用益物权体系外的原因。
　　第四，如果承认了租赁权的物权化，那就是表明承认不动产租赁权是债权。既然是债权，根据债之相对性完全否定债权人对第三人主张权利，债权仅可以约束债务人。但就租赁权而言，承租人能够对租赁物的新所有人主张“买卖不破租赁”，不能否定这是承租人在对第三人行使权利。那么债权之相对性理论对这个问题又能如何解释清楚呢？
　　第五，如果租赁权是债权，并在一定情况下可以物权化，那么债权与物权的区别又是什么呢？债权制度和物权制度作为民事制度的两大支柱，各有分工，界限明确。传统民法理论自产生之时，就一直强调二者间的区别，认为它们泾渭分明，不容混淆。即使主张租赁权物权化的学者，也毫无例外。比如，王利明教授列举的二者间的区别达七点之多。学者们一面阐释债权与物权的差别，另一面又混淆了双方的对立，这在逻辑上不符合同一律的要求。物权法专家既主张债权与物权的区别，又主张两者合流，是在企望鱼与熊掌兼得。“或者是分清物权与债权，或者是放弃关于物权的理论与实践，这里没有第三种可供选择的方案”。退一步讲，即使租赁权是债权，也能物权化，那么这个物权化的过程是怎样的呢？其法理依据又是什么呢？

四、不动产租赁权应为物权

　　经过上述分析，我们发现如果把不动产租赁权定位为债权，很显然是难以让人信服的。而在租赁权的债权性不能解释租赁权的物权效力时，如果学者再告诉我们，租赁权还可以物权化，以达到自圆其说的目的时，那么我们对一些学者批评这种行为是“一种学术上懒惰的表现”也可以理解了。
　　而通过和用益物权的比较，我们发现，将不动产租赁权规定为物权，并不是不可能的，甚至可以说是合理的，理由如下：
以其他科技成果权 保护育种者的经济利益

武合讲


　　《种子法》第十二条设立的育种者保护制度，对授权品种适用植物新品种权保护制度保护品种权人的合法权益作了明确规定，但对育种者选育的非授权品种得到推广应用的，如何依法获得相应的经济利益，没有具体规定。本文从对选育品种的法律属性分析入手，就申请品种或其他非授权品种得到推广利用的，育种者选择何种方式保护除人身权以外的经济利益，予以探讨。

1现有知识产权保护法律制度对选育品种的保护。

　　选育的品种属于育种者智力劳动创造的科技成果，应受知识产权法律制度予以保护；但是，从现有的知识产权保护法律制度中，很难找到与保护育种者选育品种经济利益相对应的具体明确的法律规定。

1.1专利、商标、发现权，不能保护育种者选育品种的经济利益。
　　专利法第二十五条明文规定动植物品种不授予专利权，选育的品种不能享有专利权保护。选育的品种不是商品标识，不能享有商标专用权保护。选育的品种是人工创造的，不是发现的，不可能享有发现权保护。
1.2反不正当竞争制度，不能有效保护育种者的经济利益。
　　选育品种技术秘密的载体是其特征特性即表现型，既不是仅存在于脑海之中的他人无法感知的育种家的思想，又不是存在于细胞内人们看不见摸不着难以举证证明的基因型。植物品种的基因型，既不是育种者选择的对象，也不是侵权人侵犯的对象，还不是育种者和他人可能知悉的对象（目前，人们除对极少数物种测定了其基因序列外，对某个特定植物品种具体的基因组成，既不必要也不能知悉），不属于保密范围，不受反不正当竞争制度保护。选育品种的特征特性是育种者创造的技术成果，在公开前属于技术秘密，受反不正当竞争制度保护。育种者选育的、品种试验审定的和DUS测试的、审定公告和授权公告公告的都是植物新品种的特征特性。品种审定公告和品种权申请公告，使植物新品种的“育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称”以及品种的特征特性等详细技术信息均予公开。植物新品种的特征特性一经公开即为公众所知悉，不能再享有技术秘密保护权。
1.3品种权保护制度，不能保护非授权品种育种者的经济利益。
　　应审定品种一经审定通过，领取种子生产经营许可证的即可生产推广经营其种子；如果育种者对选育的品种不享有品种权，就难以从品种推广利用中获得经济利益。即使是申请品种权过程中的申请人，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的临时保护期间，对未经申请人许可为商业目的生产或者销售及利用申请品种的繁殖材料的单位和个人，也没有干涉的权利；只有等到被授予品种权后，品种权人才享有追偿的权利。由于临时保护期间品种权申请人既没有权利制止他人使用申请品种的繁殖材料，也没有权利要求申请品种使用人支付使用费，故不能利用品种权保护制度保护非授权品种育种者的经济利益。
1.4种子生产经营许可制度，不能保护育种者的经济利益。
　　品种审定公告一旦发布，有关主要农作物品种就成为经审定通过的已知品种；具备生产经营条件的种子生产经营者申请生产经营主要农作物种子的，种子管理机关就应予以许可。因为品种权人许可使用授权品种的繁殖材料权与种子管理机关许可生产经营种子权有着本质的区别，品种权人仅有许可种子生产经营者使用、销售、利用其授权品种繁殖材料的权利，而无权干涉他人生产经营种子的自主权；所以包括育种者和品种权人在内的任何人都不得干涉领取种子生产经营许可证的种子生产经营者的种子生产经营自主权。
2利用其他科技成果权，保护育种者对选育品种的经济利益。
　　育种者对其选育的品种，享有《民法通则》第一百一十八条规定的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以外的其他科技成果权。育种者对选育的品种得到推广的经济利益，可以其他科技成果权予以保护。
2.1选育的品种属于其他科技成果。
2.1.1选育的品种是育种者创造的植物作品。
　　四种脱氧核糖核苷酸在DNA中特定的组成方式和排列顺序，形成特定的DNA链。特定的DNA链承载着特定的遗传密码。特定的遗传密码控制着特定的性状表达。特定的性状表达即特定的表现型使人们通过感官能够感觉育种者选育的品种的特征特性与现有品种之间具有的明显区别；与现有品种具有明显区别即特异性的植物品种就是植物新品种。
　　植物新品种是以遗传密码写成的、以植物性状表达的植物作品。植物新品种，从基因型来说是以脱氧核糖核苷酸书写成的生物作品；从表现型来说是以特征特性组成的植物作品。基因及其控制的性状是植物作品中的句子，DNA及其控制的性状组合是植物作品中的段落，一个染色体组及其控制的植物全部性状组成一部完整的植物作品。
2.1.2选育的品种是育种者创造的劳动结果，属于科技成果。
　　《主要农作物品种审定办法》规定， 申请审定的品种应当与现有品种有明显区别，具有先进性和实用价值（如《NY/T1197-2006农作物品种审定规范玉米》4.1.1规定玉米的丰产性区试应每年产量平均比对照超过≥5%）。具有明显区别于现有植物品种和具有先进性和实用价值的品种才可能经审定通过成为植物新品种。育种者选育的植物新品种，是育种者通过科学研究活动而取得的具有创新性、先进性和实用价值的创造性的劳动结果，属于一种科技成果。
　　科技成果是一个复合名词。科学成果和技术成果综合称为科技成果。科学与技术是两个相互联系又互相区别的概念。科学是人类对自然界客观对象认识的结晶和改造客观世界实践经验的概括和总结。技术是人类为了达到某一目的而从事某种操作的方法和技能，是根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺方法和技能。科学与技术是彼此联系的。科学属于认识性范畴，技术属于实践性范畴。科学是技术的基础，技术利用科学所揭示的规律来发展自己的操作方法和技能。从客观自然到主观认识是科学的主要任务，从主观认识到对客观自然的控制和改造则是技术的职责。科学成果是指科研人员在他所从事的某一科学技术研究项目或课题研究范围内，通过实验观察、调查研究、综合分析等一系列脑力、体力劳动所取得的、并经过评审或鉴定确认具有学术意义和实用价值的创造性结果。技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。科学成果不能代替技术成果，科学成果向技术成果的转化还需要一定的时间、物质等条件。植物遗传规律和育种理论以及育种方法是育种者创造的科学成果；植物新品种是育种者应用育种理论、育种方法、育种经验等理论研究成果和品种资源、育种设备等物资条件历经数年创造出的技术成果。
2.2植物新品种不具有再现性，其权利应自动产生。
　　植物新品种不具有再现性。每种植物均含有少则几十万多则几千万对基因，控制着成千上万个性状，由于性状遗传遵循分离重组规律，不仅依据品种审定公告知道植物新品种的“育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明”的所属技术领域的技术人员不能够再生产出该植物新品种，即使是该植物新品种的育种者本人，也不能再选育出完全相同的植物新品种。世界上不可能出现两个完全相同的植物新品种。植物新品种是育种者选育的特定物。种子是生产者利用植物新品种的繁殖材料繁殖的种类物。植物新品种的推广利用是良种繁育过程。良种繁育仅是对植物新品种的复制，而不是再现。这正是《植物新品种保护条例》规定“任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”，只控制复制（良种繁育），不控制再现（品种选育）的原理所在。
　　著作权法保护的其他作品也都不具有再现性。不同的作家即使是同一作家也不可能写出完全相同的文字作品；不同的画家即使是同一画家也不可能画出完全相同的图画；同一电影厂也不可能拍摄出完全相同的电影。相同的文字图像作品是印刷的，同样的电影是拷贝的，同样的光盘是复制的。植物新品种和著作权法保护的其他作品一样，都具有独创性、初创性和原创性，而不具有再现性。正是基于上述四项特性，著作权法才规定著作权不必履行登记、注册手续，自动产生。用性状重组等方法选育植物新品种，较用文字重组等方法写作作品，要难得多；理应对植物新品种予以更有力的法律保护。既然植物新品种和著作权法保护的其他作品一样也不具有再现性，其权利也理应不必履行登记、注册手续，就自动产生。用科技成果权保护育种者对植物新品种的权利，与用植物新品种权或专利权保护相比，不仅保护期限长，而且减少了申请登记的人力、财力和时间利益的损失以及申请被驳回的风险。
3 植物新品种和杂交种保护方式的区别。
3.1杂交种具有再现性，可以申请专利权保护。
　　专利法规定，“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。……实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。专利“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。这里讲的“能够制造”，是指作为发明的技术方案，应当是可以实现的。这里讲的“实现”，是指必须具有再现性，发明作为一种技术方案应当可以重复实现，即所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，按照说明书记载的内容，不需要创造性的劳动，就能够再现该发明的技术方案，并能够达到预期的效果，不必对专利原始产品复制。杂交种具有再现性。育种领域的技术人员利用审定公告或申请公告公告的杂交种亲本和组合方式，执行《GB/T 17315-1998玉米杂交种繁育制种技术操作规程》、《NY/T 1734-2009 杂交棉人工去雄制种技术操作规程》等相关技术规程，就可配制出相应的杂交种。杂交种只能再现不能复制。因杂交种复制即繁育的后代是杂交二代，杂交二代因不具有一致性已经不属于法律上的品种或种子了，不具有生产利用价值。杂交种的制种是杂交种的再现，杂交种的制种即生产方法可以申请生产方法专利权。这正是“郑单14”、“农大108”、“豫玉25”等玉米杂交种获得专利权保护的原因所在。
3.2植物新品种不具有再现性，不能申请专利权保护。
　　著作权又称版权。“版权”一词，英文为“Copyright"，直译为“复制权”，强调复制的权利。植物新品种和其他作品一样只具有可复制性。植物新品种的性状固定于植物体上，通过植物的生长发育使人们感知。植物生长发育过程就是对植物新品种特征特性的复制，这种复制称为“良种繁育”。植物新品种不具有再现性，是其与杂交种等专利产品的本质区别，也是专利法规定动植物品种不授予专利权的重要原因之一。
4 现有法律框架下育种者经济利益的保护。
4.1不宜直接适用著作权法保护育种者对选育品种的经济利益。
　　随着文化和科学事业的发展，著作权的客体不断出现；如计算机软件、录音制品，都是后来作为著作权客体给予保护的。需要指出的是，能否作为著作权法的客体，必须由法律、行政法规规定，以保证法制的统一。就现有法律法规而言，尚未将植物新品种列入著作权保护的客体，所以，尽管植物新品种具备作品的法律属性，著作权保护较专利权和品种权保护力度大且经济，但在法律没有明确规定的情况下，难以直接利用著作权法保护育种者对植物新品种享有的经济利益。
4.2以其他科技成果权保护育种者的经济利益。
4.2.1植物新品种属于其他科技成果的实体法律依据。
　　《促进科技成果转化法》、《农业技术推广法》和农业部颁布的《农业科学技术成果鉴定暂行办法》，都明确将植物新品种规定为农业科技成果。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《科技成果鉴定规程（试行）》，都将植物新品种规定为技术成果。上述法律为植物新品种属于科技成果，提供了直接的明确的实体法律依据。
4.2.2育种者对植物新品种享有其他科技成果权的实体法律依据。
　　权利来源于法律，由法律授予。育种者对其选育品种享有科技成果权，也要由法律明确规定。在民事法律上，育种者对选育品种的权利属于《民法通则》第一百一十八条规定的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以外的其他科技成果权；育种者享有的其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。该法条明确授予了权利人对侵害其科技成果的人有权要求停止侵害、赔偿损失的权利。《促进科技成果转化法》第三十四条规定，“侵占他人的科技成果，侵犯他人合法权益的，依法承担民事赔偿责任”，从相反的方向为育种者对其选育的品种享有其他科技成果权提供了法律渊源。
4.2.3维护其他科技成果权的程序法律依据。
　　育种者基于其对植物新品种享有的其他科技成果权，要求侵权人停止侵害、赔偿损失向人民法院提起诉讼的，依据最高法院颁布的《民事案件案由规定》，应列为其他科技成果权纠纷；该规定为育种者保护其他科技成果权提供了程序法律依据。在植物新品种属于著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以外的其他科技成果权的法律性质明确，又有育种者可以要求侵权人停止侵害和赔偿民事损失的具体授权，法院受理案件的案由具体，即实体法和程序法都有明确规定的情形下，育种者对选育的品种享有的经济利益如果遭到侵害，可以通过向法院提起其他科技成果权纠纷之诉，予以保护。


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